Sentencia CIVIL Nº 595/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1168/2016 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20090009285
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1168/2016
Asunto: 101334/2016
Autos de: Juicio Verbal (250.2) 1801/2010
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº5)
Negociado: C8
Apelante: ARTEA INDALICA ESTRUCTURAS SLU
Procurador: JUAN JOSE GARCIA TORRES
Abogado: ANTONIO FRANCISCO DELGADO GONZALEZ
Apelado: CARRACIDO Y BRAVO SL
Procurador: MARIA LUISA ALARCON MENA
Abogado:
S E N T E N C I A nº 595/2017
En Almería, a siete de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número
1168/2016, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería,
seguidos con el número 1801/2010, por incumplimiento en el pago de facturas.
Es parte apelante ARTEA INDÁLICA ESTRUCTURAS SL, representada por el Procurador D. JUAN
GARCÍA TORRES y asistida por letrado D. ANTONIO DELGADO GONZÁLEZ.
Es parte apelada CARRACIDO Y BRAVO SL, representada por la Procuradora Dª MARÍA LUISA
ALARCÓN MENA, y asistida por letrado D. MIGUEL GONZÁLEZ MARÍN.
La Sala se constituye por D. Juan Antonio Lozano López, de conformidad con lo dispuesto en el art.
82.2.1.º.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de
noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva
Oficina judicial.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de Artea Indálica Estructuras SL presentó papeleta inicial de procedimiento monitorio contra Carracido y Bravo SL, en reclamación de 1845,23 €.

2.- En lo sustancial, alegaba que tenía un contrato de obra con el demandado, que ejecutó, y en las estipulaciones se había acordado que, caso de demora, podía emitir una factura de gastos al demandado, como así hizo. Reclamada la factura, no se había hecho pago de la misma.

3.- Requerido el demandado de pago, negó la realidad de la deuda, siendo citadas las partes para la celebración de juicio verbal, en la que el demandado se opuso por falta de prueba del retraso y de los perjuicios sufridos.

4.- Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería dictó Sentencia 70/2011, de 14 de octubre , con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Torres, en representación de la mercantil Artea Indálica Estructuras SL, contra la mercantil Carracido y Bravo SL, representada por la Procuradora Sra. Alarcón Mena, debo absolver y absuelvo a la demandada de la demanda dirigida frente a la misma, con imposición de las costas a la parte demandante.

5.- El fallo se fundaba en la necesidad de que la actora justificara los gastos reclamados más allá de lo que disponga el contrato en la cláusula penal.

6.- Notificada la anterior resolución a la demandada, mediante escrito de 22 de febrero de 2012 presentó recurso de apelación, discrepando de la resolución recurrida.

9.- Con traslado a la parte demandada, que no impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación para el pasado día 5, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- La cláusula de la que el actor funda su derecho es la tercera del contrato de obras que ligaba a las partes. Regula el usual sistema de pago de obras concertadas por unidad de medida, el sistema de certificaciones con retención de obra para liquidar imperfectos. Y finaliza la cláusula: 'el pago de las (facturas) se efectuará mediante entrega del 50 % al contado, y el 50 % restante mediante pagaré con vencimiento a 90 días fecha factura. Si el vencimiento fuera superior, (la actora constructora) podrá emitir una factura por gastos por el exceso de vencimiento'.

2.- Estamos ante una verdadera cláusula penal, aunque en exceso abierta. Su presupuesto es la existencia de un retraso en el pago de las certificaciones, y ejecutado según se dispone en la cláusula: caso de que se emita un pagaré de esa certificación más allá de 90 días de la fecha factura o haya un retraso en los pagos.

3.- Disponen los arts. 1152 y 1153 del Código Civil que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código. El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho. Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada.

4.- La cláusula penal es una obligación accesoria generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios ( SSTS de 20 de junio de 1981 y 23 de mayo de 1997 ). Tiene una básica función coercitiva por la que el deudor está doblemente obligado a cumplir la obligación, tanto por el contrato mismo ( art. 1091 Cc ) como por la aplicación de tal cláusula que exime al acreedor a la carga de la prueba de daños y perjuicios (artículo 1152). Su función es plenamente liquidatoria ( SSTS de 26 marzo 2009 , 10 diciembre 2009 , 2 julio 2010 , 10 noviembre 2010 y 21 febrero 2012 ), lo que supone que debe operar siempre en caso de incumplimiento de la obligación principal ( SSTS de 23 de octubre de 2006 , 26 de marzo de 2009 , y 10 de diciembre de 2009 ).

5.- Asimismo, es doctrina reiterada de esta Sala que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva (entre otras, SSTS de 10 de noviembre de 1983 , 27 de diciembre de 1991 , 14 de febrero de 1992 y 23 de mayo de 1997 ). Esto supone que su función liquidadora sustituye los daños y perjuicios que se hayan podido producir, sin necesidad de prueba ( STS de 18 julio 2005 y 23 de octubre de 2014 ), y que sólo opera en el caso de incumplimiento expresamente contemplado, esto es, que no resultan exigibles cuando se ha producido una alteración de las bases conforme a las cuales se pactó ( SSTS de 16 de septiembre 1986 , 3 de febrero de 2000 , 5 de marzo de 2002 y 5 de junio de 2008 ).

6.- En ejecución de esta doctrina, esta Sala ha considerado que el deudor puede discutir los presupuestos de la cláusula, pero no puede entrar en la valoración si ésta ya está efectuada en la misma cláusula ( S. de 25 de octubre de 2015, Rollo 137/2014 ). Preguntado en interrogatorio de parte al demandado, dice lo siguiente: se le pregunta si le consta que los pagos se retrasaron y contesta que no puede responder porque tiene varias empresas (minuto 12.53), para decir que los retrasos los ha ido pagando, sin entender por qué le reclama a los cuatro años (minuto 13.17). No entiende por qué se le reclama una obra ya liquidada (minuto 13.32). Se le vuelve a preguntar sobre los retrasos, y dice que no puede responder porque necesita ver la documentación (minuto 14.37). Cuando se le ha reclamado una factura devuelta, ha pagado los gastos de devolución más intereses (minuto 15.18).

7.- En suma, reconoce el presupuesto de la cláusula, los retrasos, que, además, la actora documenta que son generalizados en los documentos presentados en la vista a los folios 86 a 101. Ningún pagaré se ha emitido por el importe de las facturas, y constan cargos por gastos bancarios a consecuencia de la pagarés entregados por incorrientes. Luego hubo retraso, además reconocido por el actor ( art. 316 LEC ). A partir de ahí, no puede discutir el demandado la cuantía, ni siquiera por exceso, porque, como también acredita el actor, se ha limitado a aplicar intereses por los retrasos (folio 102). No puede exigir el demandado que se le acrediten los perjuicios y que sean efectivos, porque estamos en una cláusula penal que aceptó a la firma del contrato.

8.- Por tanto, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución recurrida, y sin que quepa la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC ). Las costas de primera instancia se imponen al demandado ( art. 394 y 397 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 70/2011, de 14 de octubre, dictada por el Ilmo Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería en autos nº 1801/2010 en que deriva la presente alzada, 1.- REVOCO la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.- En su sustitución, ESTIMO la demanda presentada en su día por la representación procesal de ARTEA INDÁLICA ESTRUCTURAS SLU contra CARRACIDO Y BRAVO SL.

3.- En consecuencia, CONDENO a la demandada a pagar al actor la suma de 1845,23 € más los intereses en los términos del art. 576 LEC .

4.- Con imposición de costas de primera instancia a la demandada.

5.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.