Sentencia CIVIL Nº 595/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 351/2015 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE FUENGIROLA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE OBLIGACIÓN DE HACER.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 351/2015.
SENTENCIA NÚM. 595
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 28 de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola, sobre obligación de
hacer, seguidos a instancia de Don Onesimo y de Doña Juana contra la mercantil 'Promociones Río Padrón
2020 S.L.' y la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 ; pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandada contra la sentencia dictada en el
citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola dictó sentencia de fecha 14 de enero de 2015 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Albendín Naranjo, en nombre y representación de Don Onesimo y Doña Juana contra PROMOCIONES RÍO PADRÓN 2020, S.L.

y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , representadas por la Procuradora Sra.

Guerrero Claros y la Procuradora Sra. Huéscar Durán, se condena a las codemandadas de forma solidaria a cumplir la obligación de hacer consistente en adoptar las medidas correctoras necesarias en la terraza de la vivienda con número registral NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mijas y en los aparatos allí instalados, según las recomendaciones y estipulaciones contenidas en el dictamen de la perito judicial Doña María Milagros aportado a los autos, elaborado en fecha 10 de diciembre de 2014. Se imponen a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la citada demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 5 de junio de 2017.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que dejase sin efecto la misma y desestimase íntegramente la demanda formulada, con expresa condena en costas a la parte actora. Todo ello acordando la estimación de la falta de legitimación activa de la parte actora y pasiva de esta parte demandada.

Estimase, en su caso, la incongruencia de la sentencia con la acción ejercitada por la actora, por no haber ejercitado la de adopción de medidas reparadoras para el lugar de ubicación inicial de los aparatos, la terraza solárium del ático propiedad de los demandantes; por falta de incumplimiento contractual de esta parte y, en su caso, por la caducidad de la acción de vicios ocultos. Incongruencia extra petitum. Y que la Sala tuviese por no aportado el complemento o ampliación del informe pericial judicial de fecha 10 de diciembre de 2014, sobre medidas correctoras o reparadoras, por infracción procesal consistente en extemporaneidad de la petición de la actora. Y, en caso de estimar la pretensión de las medidas correctoras, se declarase el error en la apreciación y valoración de la prueba y que la condena a ejecutar las mismas consista en un reglaje de los aparatos, o en la ejecución de pantallas, o en la ejecución de un casetón y silenciadores en las rejillas de salida de los conductos. Todo ello con expresa imposición de costas de la primera instancia y de esta segunda también a la parte actora por su mala fe y la desestimación de sus pretensiones. Añadió que la cuestión procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda no sólo fue formulada por la Comunidad de Propietarios, la otra codemandada, sino también por esta parte, toda vez que la parte actora no determinaba la acción que ejercitaba ni los fundamentos jurídicos que sirven de base y apoyo legal a la misma. También que la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta por esta parte es resuelta en la sentencia, pero no resuelve el Juez la falta de legitimación activa, por lo que incurre en incongruencia 'infra petitum'. Y se fundaba en el hecho de que tanto los aparatos extractores de humo como la terraza solárium donde están ubicados son elementos comunes. La sentencia considera acreditado que la naturaleza de la terraza en la que están instaladas las máquinas es un elemento común de uso privativo, e igualmente que los aparatos extractores de gases estaban ya instalados en su actual ubicación cuando los propietarios compraron la vivienda. Por tanto, la parte actora carece de legitimación activa para interponer la demanda y la legitimación activa le corresponde a la Comunidad de Propietarios, siendo necesario el preceptivo acuerdo de la Junta de Propietarios. La excepción de falta de legitimación debe centrarse única y exclusivamente en el carácter común, y no entrar en si los ruidos contravienen el descanso y si ello comporta incumplimiento contractual. En otro orden de cosas la sentencia recurrida debió desestimar la demanda por haber transcurrido el plazo para de 6 meses desde la entrega de la cosa para reclamar con fundamento en los vicios ocultos, por prescripción del artículo 1490 del Código Civil . Se refirió luego a la incongruencia 'ultra y extra petitum' porque la actora tan solo ejercitó la acción de reubicación de los aparatos, y las medidas correctoras únicamente las solicitó como medidas a adoptar para el nuevo lugar de ubicación, no como pretensión a estimar para el caso de que la nueva localización de los aparatos fuera imposible. La sentencia hace una declaración que no se corresponde con las pretensiones deducidas por los litigantes y el Juez ha rebasado el ámbito del principio dispositivo fijado por las partes, así como el principio de audiencia. Para que el dictado de la sentencia no fuera incongruente con el 'petitum' de la actora, ésta debió ejercitar dos acciones en virtud de la acumulación objetiva de acciones prevista en el artículo 71 de la LEC . Por una parte, con carácter principal, la acción de retirada y reubicación de los aparatos; y por otra, con carácter subsidiario, la acción de reparación o resarcimiento consistente en adoptar medidas correctoras o reparadoras de los ruidos. Las acciones solo se pueden ejercitar señalando cual es la principal y cual la subsidiaria, lo que no se ha efectuado. Es flagrante, pues, la incongruencia de la sentencia con la pretensión de la actora, cuando la propia demandante reconoce que solicita las medidas correctoras como hecho nuevo una vez constatada la imposibilidad de la reubicación, que para ella se produce con la pericial judicial que solicitan en la audiencia previa y que no se puede introducir como hecho nuevo en el momento de la vista, ni una vez dictado el informe pericial judicial, por extemporánea y por prohibirlo el principio de preclusión. Las reclamaciones extrajudiciales formuladas de contrario pretenden únicamente la reubicación, y la perito judicial fue nombrada a instancia de la parte actora y emitió un primer dictamen concluyendo la imposibilidad de reubicación de los aparatos en lugar diferente al actual. Es visto en dicho informe que la parte actora, de forma oportunista, solicita la ampliación del dictamen con las medidas correctoras. Esta parte, en las conclusiones en el acto del juicio, donde se denunció la incongruencia de admitirse parcialmente la demanda respecto de las medidas correctoras, dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 459 de la LEC , es decir, denunció la infracción procesal oportunamente. La conclusión es que las medidas correctoras a aplicar sobre las máquinas de extracción de gases y humos del garaje en la ubicación que siempre han tenido, esto es, en la terraza solárium del ático de los actores, no ha sido objeto de la acción ejercitada en la demanda. Sobre el incumplimiento de la obligación de entrega, por no tener que estar ubicados los aparatos en la terraza solárium de su ático, esta parte acreditó documentalmente en la contestación a la demanda que no incumplió su obligación de entrega toda vez que la ubicación de los aparatos, de conformidad con el proyecto de ventilación debían estar allí instalados, así como porque se adquirió la vivienda con las máquinas allí emplazadas y el deber de soportar los actores la servidumbre establecida a tal efecto en los Estatutos de la Comunidad que les fueron entregados en la Notaría, y a los que hacía referencia su propia escritura pública de compraventa.

La sentencia califica el incumplimiento contractual como un vicio oculto, y de ser así, como ya se argumentó en el acto de la vista, la acción derivada del incumplimiento contractual habría caducado en el plazo de 6 meses desde la entrega de la cosa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1490 del Código Civil . Las medidas correctoras corresponden en todo caso a la Comunidad de Propietarios por ser un elemento común, pero no se ha ejercitado dicha pretensión. En otro orden de cosas, como el plazo para ejercitar la acción de vicios ocultos es de caducidad, no se puede interrumpir por las reclamaciones extrajudiciales. No obstante, las reclamaciones extrajudiciales de la parte actora no fueron dirigidas a la reparación de los vicios ocultos mediante las medidas reparadoras que ahora se conceden. Y para el caso de estimar la condena a llevar a cabo las medidas reparadoras, ello debe ejecutarse de conformidad con el informe pericial aportado por esta parte para acreditar que las medidas de reubicación y retirada de los aparatos no eran proporcionadas con los ruidos imputados a las máquinas y al tiempo de exposición a los mismos por los actores, ni 10 minutos al día. Debe tenerse en cuenta que hay en ello un error en la apreciación y valoración de la prueba pues la perito judicial es arquitecta, no es especialista en materia de electricidad, mientras que los autores de los informes periciales aportados por esta parte son ingenieros industriales especialistas en electricidad, por lo que sus informes y sus propuestas deben tenerse por más ajustadas dada su profesionalidad y formación, en comparación con la perito judicial.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte demandante, como apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso y condena en costas, añadiendo que la auténtica finalidad del recurso no es solo confundir a la Sala sobre la acción ejercitada, sino también tratar de crear una confusión allí donde no la hay. La realidad es que el asunto debatido en la primera instancia es mucho más claro y sencillo de cómo lo pretende hacer ver la apelante. En definitiva, prescindiendo totalmente tanto de la acción ejercitada como de los hechos objeto de controversia e incluso de sus propios informes periciales, la única finalidad de la recurrente es sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el suyo propio a todas luces subjetivo, sesgado, interesado y totalmente parcial. No existe ningún error en la sentencia y la apelante se limita a indicar lo que sólo ella considera un error, sin que a continuación solicite el pedimento correspondiente con base al supuesto error.

Ni siquiera se interesó una aclaración o complemento de la sentencia por su parte. Y respecto de la cuestión procesal de defecto en el modo de proponer la demanda, esta parte cumplimentó el requerimiento concedido en la audiencia previa para que completara la demanda estableciendo cual era la acción ejercitada y la base jurídica en que se sustentaba, y así se cumplimentó por lo que debe desestimarse la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda. En cuanto a un señalado segundo error, es absolutamente falso que esta parte no solicitara la adopción de medidas correctoras y que sólo pidiera la reubicación de los aparatos.

Incluso el propio informe pericial de prevención acústica aportado por la adversa concluye que tales medidas reparadoras deben realizarse. En cualquier caso no puede sostenerse que la acción ejercitada se centrase únicamente en la retirada y reubicación, pasando por alto lo que dice el escrito de subsanación. La cuestión está en que la ahora apelante incumplió la normativa al respecto, no ejecutó una planta técnica para albergar estos aparatos y el ruido que producen sobrepasa, de lejos, el legalmente permitido según ha reconocido la propia demandada en sus informes periciales de parte, y la propia Comunidad codemandada que se ha allanado parcialmente a la demanda y no ha recurrido la sentencia condenatoria. Respecto de la legitimación, cierto es que la adversa en su contestación aludió a la falta de legitimación activa y pasiva, pero es más cierto que cuando desarrolla dicha excepción se centra exclusivamente en la falta de legitimación pasiva sin motivar ni fundamentar la excepción de falta de legitimación activa. En cualquier caso ambas excepciones merecen igual rechazo. La legitimación activa de los demandantes es clara: se ejercita contra la codemandada, como promotora vendedora, una acción por incumplimiento contractual. Y ello hace que también tenga legitimación pasiva la promotora desde el momento en que se ejercita acción contra ella por incumplimiento contractual - no se discute que tales aparatos incumplen la normativa sobre ruidos y producen molestias - , siendo además la promotora la anterior propietaria y la vendedora de la vivienda. Por otra parte, no existe incongruencia en la sentencia. Argumenta la recurrente que las medidas correctoras - que eran incluso exigidas por sus propios peritos como necesarias - no se pidieron. Y nada más lejos de la realidad, pues no se discute que tales aparatos producen afección, ruidos muy por encima de los legalmente permitidos, y tampoco se discute que tales medidas son necesarias tal y como señala el perito de la propia adversa al final de su informe de prevención acústica, pero la apelante señala sin embargo que tales medidas reparadoras no se pidieron. Y ello es falso pues en la demanda se pide, y se reitera en el escrito aclaratorio. Con respecto a la minuta de prueba de esta parte, en lo referido a la pericial basta su lectura correcta y literal para ver que también comprende el pronunciamiento sobre qué medidas reparadoras deben adoptarse para evitar que los aparatos causen los ruidos. La sentencia, pues, no incurre en incongruencia, ni se pronuncia sobre algo no pedido, ni concede más de lo suplicado. No tiene sentido que la adversa se molestara en aportar un informe con medidas reparadoras si éstas no se hubieran solicitado. Sobre el incumplimiento contractual vuelve la adversa a tergiversar y confundir los términos de la acción ejercitada, ya que, como señala el informe emitido por Don Benjamín , los aparatos incumplen la normativa sobre protección contra la contaminación acústica. Y las conclusiones del mismo acreditan el incumplimiento contractual de la demandada y que el proyecto del edificio previera la actual ubicación no implica que deba cumplirse a rajatabla, máxime cuando tal proyecto incumple claramente el Decreto 326/2003 en tanto que no se proyectó ni ejecutó ninguna planta técnica para albergar estos aparatos. Igualmente el informe del técnico Don Eutimio , aportado con la contestación de la demandada, ahora apelante, confirma claramente la existencia de tal incumplimiento. Cuando todos los peritos - incluidos los de la adversa - coinciden en que estos aparatos producen afección sonora muy por encima de lo legalmente permitido es evidente que se ha incumplido la obligación de entrega de la vivienda en las condiciones pactadas, que precisamente no consistían en que los demandantes tuvieran que soportar semejantes ruidos. Confunde la adversa la acción por incumplimiento contractual ejercitada con la acción sobre vicios ocultos que no se ha ejercitado, por lo que se equivoca al alegar la caducidad de la acción. Si el juzgador en la sentencia se hubiera pronunciado sobre otro tipo de acción, como la que con tanta insistencia propone la recurrente, sí que estaríamos ante un claro caso de incongruencia. La consecuencia de dicha acción de incumplimiento es que se adopten las medidas necesarias para evitar que siga persistiendo tal incumplimiento. Por todo ello, el recurso debe desestimarse. Y por último la adversa alega que se ha producido infracción procesal al haberse admitido la ampliación del informe del perito judicial. Lo cierto es que cuando un informe está incompleto, debe completarse. No hay más. En el recurso la adversa se limita a decir que, en lugar de haberse tomado en cuenta el dictamen de la perito judicial respecto a las medidas reparadoras a realizar, comprendidas en su informe complementario, deberían haberse tenido en cuenta las incluidas en el informe pericial de parte, emitido por Don Eutimio y aportado por la adversa, y es lo cierto que el artículo 348 de la LEC indica que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

Entiende la Sala que la Comunidad demandada, al no recurrir la sentencia condenatoria, se muestra conforme con su parte dispositiva.



TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', los actores ejercitan una acción interesando la condena a obligación de hacer de las codemandadas, basando su petición en que los reclamantes son propietarios de la vivienda sita en 'Residencial DIRECCION000 ', planta NUM002 , tipo NUM003 , de 'Las Lagunas Mijas', con número registral NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mijas; inmueble que lleva como anejo inseparable la terraza solárium en la que se encuentran localizados unos aparatos extractores de gases del sótano que causan molestos ruidos en la vivienda de los demandantes, superando el nivel acústico legalmente permitido, según valora el informe pericial que se acompaña, y por ello reclaman la retirada y reubicación de los aparatos en zona de uso comunitario, adoptando medidas para evitar los ruidos que se producen y que causan perjuicios a los propietarios solicitantes. Añade el Juez que la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la demanda alegando que la Comunidad siempre ha actuado en defensa de los intereses de los actores, solicitando el dictado de sentencia absolutoria para la misma y con condena en constas para la contraria. Y que la codemandada 'Promociones Río Padrón 2020' alegó en primer lugar dos cuestiones procesales: defecto legal en el modo de proponer la demanda (que se resolvió en el trámite preceptivo de la audiencia previa) y la excepción de falta de legitimación pasiva. Y en cuanto al fondo alegó, en primer lugar, que la terraza solárium donde se ubican los aparatos es un elemento común, añadiendo que los aparatos están ubicados desde su inicial colocación según proyecto en una caja de insonorización en la azotea, con anclajes anti-vibratorios para evitar niveles altos de ruido; y, en segundo lugar, que con la revisión y ajuste de los aparatos se podría solucionar el problema, pero que esta tarea sería en todo caso competencia de la Comunidad, añadiendo que es imposible la reubicación de los aparatos en lugar diferente, por lo que interesó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora. Resolvió primeramente el juzgador la excepción de falta de legitimación pasiva de la ahora apelante desestimándola pues, si bien la parte reclamante efectivamente adquirió la vivienda con los aparatos instalados en su ubicación actual, lo que se imputa a la codemandada es incumplimiento contractual en la entrega de la cosa en las condiciones pactadas, según el contrato de compraventa, del que se derivan obligaciones para ambas partes. Y en este sentido la parte vendedora, ahora codemandada, está obligada a entregar la cosa en el estado que se hallaba al perfeccionarse el contrato, y consta que los compradores visitaron la vivienda y conocían sus condiciones, pero no prestaron su consentimiento válido sobre el estado de los aparatos que posteriormente se constata que producen ruidos y molestias que alteran la habitabilidad del inmueble y contravienen el derecho al descanso. Por tanto, entiende que la promotora, en su condición de vendedora del edificio, debió entregar la cosa objeto del contrato en las condiciones pactadas, y contravino el tenor de esta obligación ya que, incluso de los informes periciales relativos a medición acústica presentados por la parte demandada se infiere que los aparatos producen unos niveles de ruido superiores a los legalmente permitidos, por lo que, sin perjuicio del pronunciamiento final, entiende que inicialmente tiene legitimación pasiva para responder de la acción ejercitada de contrario.

Desestima también la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la Comunidad codemandada ya que consta de modo inequívoco que los aparatos extractores de gases del sótano son de titularidad común y no privativa, y pertenecen a la Comunidad, siendo utilizados para la ventilación de los sótanos del edificio, por lo que la Comunidad está legitimada pasivamente para ser demandada como responsable de los mismos. Con cita de la normativa aplicable el Juez entiende acreditado, tras analizar en su conjunto la prueba practicada, que 'los demandantes suscribieron contrato de compraventa con la codemandada Promociones Río Padrón 2020 S.L., y obtuvieron por escritura pública de fecha 29 de mayo de 2008, de compraventa, la finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad de Mijas. El inmueble fue comprado llevando como anejo inseparable la terraza solárium que es el techo de la propia morada, y a la que se accede por escaleras de caracol enclavadas en la terraza de la vivienda, que es elemento común que debe soportar la servidumbre de visita y paso establecida según los Estatutos de la Comunidad de Propietarios. En la terraza solárium se encuentran instaladas unas máquinas de extracción de gases de los sótanos de la comunidad que producen unos niveles de ruido superior a los legalmente permitidos, consecuencia de los cuales se ocasionan a los propietarios del inmueble molestias y alteraciones en el uso normal de su vivienda'. Entiende el Juez que no es hecho controvertido en este pleito la propiedad del inmueble por parte de los reclamantes, ni la naturaleza de la terraza en la que están instalados los aparatos, pues un elemento común de uso privativo, según los Estatutos y la escritura de modificación del Complejo inmobiliario. Igualmente, consta que los aparatos extractores de gases estaban ya instalados en su actual ubicación cuando los propietarios compraron la vivienda, 'pero esta circunstancia - razona el Juez - no puede justificar en modo alguno que los demandantes tengan obligación de soportar molestias e inconvenientes que sean consecuencia de los ruidos que éstos produzcan, por el sólo hecho de que ya sabían que estaban allí instalados cuando adquirieron el edificio'. Si bien, consta también que los aparatos están situados en el lugar en que se estableció según el proyecto del edificio elaborado por el profesional, por ser el único sitio en el que se podían ubicar; y no consta la existencia de un lugar de uso común de la Comunidad al que se puedan trasladar los aparatos. Y bajo este prisma, como bien dice el Juez, la resolución de la controversia implica valorar básicamente las pruebas periciales aportadas. Y entiende que todos los peritos que han intervenido, incluso los de las demandadas, aprecian que efectivamente los ruidos provocados por las máquinas instaladas en la terraza aneja a la propiedad de los reclamantes superan actualmente en sus mediciones los límites permitidos. Y, acogiendo el informe de la perito judicial, expresa el juzgador la imposibilidad de la retirada y reubicación de los aparatos, y la posibilidad de medidas correctoras.

Así estima parcialmente la demanda, en lo que respecta a la adopción de las medidas recomendadas por la perito judicial en su informe, acogiendo la petición de la demanda que recoge la adopción de las medidas adecuadas para evitar los ruidos que se siguen produciendo en la actualidad, sin que ello sea incompatible o incongruente con la otra y previa petición que resulta imposible. Así fija la obligación de adoptar las medidas correctoras necesarias en la terraza de la vivienda de los demandantes y en los aparatos en ella instalados, según las recomendaciones y estipulaciones contenidas en el dictamen de la perito judicial Doña María Milagros aportado a los autos, elaborado en fecha 10 de diciembre de 2014. Y precisa el juzgador que la condena a hacer se extenderá a las dos codemandadas de forma solidaria, a la vista de los artículos 1137 , 1140 , 1144 y 1145 del Código Civil . Considera el allanamiento parcial de la Comunidad de Propietarios y entiende que la vendedora codemandada ha incurrido en incumplimiento contractual de entrega de lo pactado, es decir, de una vivienda adecuada con los requisitos de habitabilidad necesarios y las prescripciones referidas en la Ley de Propiedad Horizontal. Por último, a tenor de lo prevenido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimar parcialmente la demanda, acuerda que cada parte abone las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.



CUARTO.- Considerando que como cuestión previa debe la Sala referirse al alegado defecto procesal en el modo de proponer la demanda, y decir, siendo una excepción ya resuelta por el Juez 'a quo' en el trámite de la audiencia previa, que ciertamente la demandante, a requerimiento judicial, completó y aclaró la demanda señalando la acción ejercitada así como los fundamentos jurídicos en que se basaba, y del mismo modo quedó claro que, en defecto del traslado a otro lugar de las máquinas que producían el ruido, se solicitaba y se indicaba la norma en que se sustentaba la adopción de medidas para suprimir o reducir y paliar dicho ruido. En consecuencia, se cumplimentó el requerimiento judicial, por lo que debe desestimarse la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda también en esta alzada. A medio camino entre las cuestiones procesales y la cuestión de fondo se encuentra la legitimación, que fue cuestionada por activa y por pasiva.

Y un examen de cómo han comparecido las partes en este proceso y de cuáles son las acciones - principal y subsidiaria - ejercitadas en la demanda lleva a entender, como dice la representación de los demandantes, que 'ambos tipos de legitimación es incuestionable que se dan en este caso'. Los demandantes gozan de legitimación activa frente a ambas demandadas - promotora-vendedora y comunidad de propietarios - porque ejercitan frente a la empresa 'Promociones Río Padrón 2020' una acción por incumplimiento contractual, sin perjuicio de lo que sobre ella se pueda argumentar. Y ello en base a que no se discute la condición de compradores de los demandantes respecto a la vivienda NUM002 que tiene para uso privativo el elemento común - terraza-solárium - donde están instaladas las máquinas, conforme a proyecto pero incumpliendo la normativa sobre ruidos. Tampoco discute la demandada apelante que como inicial propietaria de la vivienda gozaba de la condición de promotora, constructora y vendedora. De forma resumida, es claro, en el marco de un posible incumplimiento contractual, que ostentan legitimación activa los demandantes (también frente a la Comunidad codemandada, que no recurre la sentencia condenatoria) y legitimación pasiva las codemandadas, en concreto la apelante como promotora y vendedora, y, según la tesis de los actores aceptada por la sentencia, incumplidora en el contrato de compraventa pues el objeto del contrato (la vivienda) se entrega con un defecto antirreglamentario y nada oculto, del que se dice hay voluntad de arreglar. En consecuencia, lo expuesto es acorde con reiterada jurisprudencia que señala que 'no existe falta de legitimación si hay coherencia entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden'. No se ha impugnado ni discutido el contrato de compraventa celebrado entre los demandantes (compradores) y la ahora apelante (vendedora); es más, se ha reconocido por la demandada dicho contrato y su elevación a escritura pública notarial. Y del mismo nace la legitimación activa y pasiva respecto de la acción de incumplimiento contractual que se ejercita en la demanda. Partiendo pues de una real conexión jurídica entre la posición subjetiva de los demandantes y la de la demandada, es lo cierto que el incumplimiento de la vendedora se acredita precisamente con el informe técnico aportado como documental con la demanda, que demuestra tal incumplimiento y que, además, ha sido confirmado - como pone de relieve la parte apelada - por las periciales aportadas por las demandadas, aunque lógicamente con sus matices, y por la pericial judicial. No discutiendo nadie que los aparatos de ventilación del sótano del edificio incumplen la normativa sobre ruidos y producen molestias es claro el incumplimiento de la promotora y vendedora que no puede escudarse ni en que los demandantes lo sabían al comprar la vivienda y pasaban por ello, ni en que el sometimiento a ese defecto perjudicial para la salud de los moradores viene recogido en los Estatutos, ni menos en que así lo diseñaba el proyecto. Ninguna de estas razones puede oponerse a que la obligación derivada del contrato de compraventa para la demandada, en cuanto lo suscribió con los demandantes, consistía en la entrega de la vivienda 'de forma correcta y adecuada, y no con aparatos que no cumplían la normativa en materia de ruidos'. Cada vez queda más clara la legitimación activa de los demandantes conforme avanza el estudio de lo actuado, pues son propietarios de la vivienda comprada a la demandada y son perjudicados por el funcionamiento de dichos aparatos, que incumplen la normativa vigente como todas las periciales indican, convirtiendo tal afirmación de la demanda en un hecho indiscutido. En consecuencia y entrando en el fondo del asunto, el incumplimiento reconocido en los propios informes periciales aportados por la demandada implica que la promotora viene obligada, conforme a las normas generales sobre obligaciones y contratos en el Código Civil - artículos 1091 , 1098 , 1101 , y 1258 del citado Código - a reparar la causa de los daños producidos y que se siguen produciendo, y en este sentido ha precisado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias citadas en los escritos que obran en autos, que de la referida normativa dimana la obligatoriedad del deber de reparación o del deber de cumplir lo pactado en el contrato de compraventa, y es consecuencia de ello la obligación de entregar la vivienda y que ésta sea la prevista en el contrato, correcta y adecuada y no con aparatos que no debían estar ubicados donde están en cuanto, con independencia de que ello sea de acuerdo con el Proyecto y los Estatutos, lo cierto es que incumplen la normativa produciendo 'mucho más ruido del permitido'. Por tanto, no se ejercita ninguna acción por saneamiento, como pretende la apelante, sino de incumplimiento del contrato, por lo que el plazo de prescripción de la misma no es el pretendido por la promotora, seis meses, sino el general de las acciones personales, teniendo en cuenta además que el daño no ha cesado, sino que se sigue produciendo hasta que se tome la solución adecuada para que desaparezca o se aminore a límites tolerables.

En conclusión y a riesgo de ser repetitivo el razonamiento, es indiscutible que dichos aparatos incumplen con la normativa, tal y como resulta del informe técnico que se acompaña con la demanda como documental y del que se acompaña con cada una de las contestaciones de las codemandadas. Y, como pone de relieve la sentencia y la representación de los apelados, las conclusiones del informe del técnico Sr. Eutimio no dejan lugar a dudas: Existen problemas de afección, se incumplen los niveles de transmisión interior a recinto del NUM002 NUM003 de los demandantes, incumpliendo dichos aparatos, además, los niveles de inmisión al exterior, tanto a la terraza de la vivienda como a la cubierta del edificio; incumpliendo los niveles establecidos en el Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento contra la contaminación acústica de Andalucía. Y, dados los resultados obtenidos en las mediciones, se deberán adoptar medidas correctoras a fin de cumplir con los niveles establecidos en dicho Decreto. Por todo ello entiende la Sala que la valoración de la prueba pericial llevada a cabo por el Juez es correcta y acertada en el marco de las reglas de la sana crítica, siendo reiterada y constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia que proclama que 'la prueba pericial es una prueba no tasada, cuya valoración por parte del juzgador queda supeditada a los criterios de la sana crítica de tal manera que la revisión de la misma sólo se justifica cuando se aprecie que las conclusiones que de ella se extraen son contradictorias, irracionales, o vulneran los más elementales criterios de la lógica humana', no siendo tal el caso de autos. Y bajo este prisma en el análisis de la pericial 'basta su lectura correcta y literal para ver que también comprende el pronunciamiento sobre qué medidas reparadoras deben adoptarse para evitar que los aparatos causen los ruidos', teniendo en cuenta que no cabe su traslado, como también indican los peritos. Y especialmente se ha detenido el juzgador en el informe de la perito judicial, Sra. María Milagros , que fue ratificado en juicio y que en una primera valoración concluyó en la imposibilidad física de reubicar los aparatos de extracción que se encuentran instalados en la terraza- solarium del NUM002 NUM003 , propiedad de los demandantes, en otro lugar de uso comunitario distinto del actual, sin que ello afectase a espacios privativos, y en una segunda exploración - consecuencia lógica de la anterior - recomendó una serie de medidas para insonorizar y adecuar los motores existentes, a través de las medidas reparadoras necesarias 'consistentes en la realización de un encapsulado de las cajas de extracción para obtener el aislamiento necesario', y se acoge este dictamen por el Juez, según razona, 'tanto por la garantía de contradicción en el acto del juicio oral, como por la garantía de imparcialidad, a lo que debe sumarse la seguridad y claridad en las declaraciones de la perito judicial al contestar a las preguntas de los letrados intervinientes'. La sentencia, pues, no incurre en incongruencia, ni se pronuncia sobre algo no pedido, ni concede más de lo suplicado, sino la alternativa válida a la reubicación imposible que se deduce del informe que debe acogerse íntegramente ya que se considera totalmente convincente respecto del estado actual de las instalaciones que provocan la contaminación acústica acreditada y perjudicial para los reclamantes, como por lo que respecta a las medidas necesarias para su corrección y adecuación a la normativa vigente. Procede, por tanto, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia.



QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'Promociones Río Padrón 2020 S.L.' contra la sentencia dictada en fecha catorce de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Fuengirola en sus autos civiles 1150/2012, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.