Sentencia CIVIL Nº 595/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 831/2017 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000831/2017
NIG: 3502642120150004184
Resolución:Sentencia 000595/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000592/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Delfina Nayra Moreno Rodriguez Agustina Mª Romero Hernandez
Apelante Carlos Daniel Maria Esther Medina Ramirez Lourdes Ojeda Sosa
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de noviembre de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 16 de mayo de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Delfina y D. Carlos Daniel
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante y demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 3 de DIRECCION000 de fecha 16 de mayo de 2017, seguidos a instancia de D. /Dña. Delfina
representados por el Procurador D. /Dña. AGUSTINA Mª ROMERO HERNANDEZ y dirigido por el Letrado

D. /Dña. NAYRA MORENO RODRIGUEZ, contra D. /Dña. Carlos Daniel representado por el Procurador D. /
Dña. LOURDES OJEDA SOSA y dirigido por el Letrado D. /Dña. MARIA ESTHER MEDINA RAMIREZ, siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que, ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas adoptadas en Sentencia de fecha 8 noviembre de 2013 , en procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos de mutuo acuerdo núm. 588/2013, dictada por este Juzgado, formulada a instancia de D. Carlos Daniel , contra Dña.

Delfina , acuerdo la modificación de las siguientes medidas definitivas, en el sentido siguiente: 1.- La patria potestad será de titularidad y ejercicio conjunto. La guarda y custodia será compartida por ambos progenitores.

2.- El régimen de guarda y custodia compartida se desarrollará por semanas, de viernes a viernes, de forma que el progenitor que esté en compañía de los menores los llevará al centro escolar el viernes, al inicio de las clases, y el progenitor en cuya compañía les corresponda estar la semana que se inicia los recogerá el viernes, a la salida del centro escolar. En caso de que se trate de un día no lectivo y que no se trate de un período vacacional, la recogida de los menores se llevará a cabo a las 16:00 en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentren los menores.

El progenitor que no esté en compañía de los menores durante la semana podrá estar con ellos los miércoles, con pernocta, recogiendo a los menores a la salida del centro escolar y restituyéndolos el jueves en el centro escolar, al inicio de las clases.

Dicho régimen se suspende durante los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, que se distribuyen por mitad, de la siguiente forma: Navidad: Se divide en dos periodos. El primero que va desde el último día de las clases, recogiendo a los menores a la salida del centro escolar, hasta el día 30 de diciembre a las 16:00 horas. El segundo, desde el día 30 de diciembre a las 16:00 horas, hasta la reanudación de las clases, restituyendo a los menores en el centro escolar.

El día de Navidad (25 de diciembre) y el día de Reyes (6 de enero) los menores podrán estar tres horas, de las 16:00 horas a las 19:00 horas, con el progenitor que no esté en su compañía dicho día. En este caso, la recogida y restitución se llevará a cabo en el lugar en que se encuentren los menores con el progenitor que le corresponda estar en su compañía.

Semana Santa: Se divide en dos periodos. El primero que va desde el Viernes de Dolor, recogiendo a los menores a la salida del centro escolar, hasta el Miércoles Santo a las 16:00 horas; y el segundo, que va desde las 16:00 horas del Miércoles Santo hasta la reanudación de las clases, restituyendo a los menores en el centro escolar.

Verano: Comprende los meses de julio y agosto que se distribuyen por quincenas. El primer período comprende desde el día 1 de julio a las 12:00 horas hasta el 15 de julio a las 12:00 horas y desde el 31 de julio a las 12:00 horas hasta el 15 de agosto a las 12:00 horas. El segundo período comprende desde las 12:00 horas del día 15 de julio hasta las 12:00 horas del día 31 de julio y desde las 12:00 horas del 15 de agosto hasta las 12:00 horas del 31 de agosto.

- Corresponderá a la madre estar en compañía de los menores durante el primer período de Navidad, Semana Santa y Verano, los años pares, y el segundo los impares.

- Finalizado el segundo período vacacional los menores pasarán a estar en compañía del progenitor con quienes estuvieron durante el primer período hasta el viernes más próximo, momento en que se reanuda la alternancia semanal con normalidad.

- Cuando la recogida de los menores no se deba llevar a cabo en el centro escolar, tendrá lugar en el domicilio del progenitor con quien se encuentren los menores en dicho momento.

- Días especiales: El día del padre (19 de marzo) será éste quien los recoja en el centro escolar y los restituya al día siguiente en el centro escolar. Si es día no lectivo y los menores no están en su compañía, los recogerá o restituirá, según el caso, en el domicilio de la madre a las 16:00 horas.

El día de la madre (primer domingo del mes de mayo), los menores lo pasarán con su madre que, en caso de que no estén en su compañía, los recogerá en el domicilio del padre a las 16:00 horas y los restituirá al día siguiente en el centro escolar.

El día de cumpleaños de los menores será compartido, de forma que podrán estar desde las 16:00 horas hasta las 18:00 horas con el progenitor en cuya compañían no se encuentren. La recogida y restitución se llevará a cabo en el domicilio del progenitor custodio dicho día.

3.- Cada progenitor asumirá los gastos de los menores cuando estén en su compañía. Los gastos de escolarización de los menores consistentes en: libros, material escolar de inicio de curso, uniforme y actividades escolares obligatorias, serán abonados por mitad por ambos progenitores, y podrán ser reclamados previa exhibición de factura o justificante de pago.

Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos al 50 % por ambos progenitores, entiendo por tales aquellos en que exista acuerdo entre las partes, sean fijados judicialmente, y en todo caso los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social.

4.- Salvadas la anterior modificación, se mantienen los pronunciamientos relativos a las demás medidas definitivas acordadas en de fecha 8 noviembre de 2013, en procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos de mutuo acuerdo núm. 588/2013, dictada por este Juzgado, el sentido que se consigna en la parte dispositiva de la presente resolución, en tanto no sean incompatibles con lo ahora acordado.

5 .- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 13 de Noviembre de 2.017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso principal, por parte de la madre de los menores, la estimación de la petición principal deducida en la demanda de modificación de medidas relativa al sistema de responsabilidad parental de los hijos menores comunes, aprobada por convenio regulador en sentencia de 8/11/2013 , y matizada en la vista de la primera instancia para sustituir la petición de custodia compartida por semestres a custodia compartida por semanas alternas, que es lo fijado en la sentencia apelada, con informe favorable del dictamen pericial y del M. Fiscal.

En la adhesión a la apelación, el padre de los menores solicita que se modifique el sistema de entrega y devolución de los menores, de forma que en los días no lectivos no se realice en el domicilio del progenitor en que se encuentren, sino en 'las inmediaciones del centro escolar o de la comisaría de policía', ya que, según se desprende del escrito de recurso, la relación entre las partes no permite que se realice en el propio domicilio del progenitor, ni siquiera a medio de la intervención de los abuelos maternos. Si bien el recurso se formula sólo sobre la base del sistema de custodia compartida establecido en la sentencia, entendemos que se plantea también implícitamente para el caso de que se mantenga la custodia exclusiva materna.



SEGUNDO: Recurso de la madre sra. Delfina .- La parte apelante principal, la madre que ostentaba hasta el dictado de la sentencia impugnada la custodia exclusiva de los dos menores, impugna la decisión judicial por no darse en este caso los requisitos jurisprudencialmente exigidos para establecer el sistema de guarda compartida, ya que la relación entre los progenitores es altamente conflictiva y esa conflictivad redunda en perjuicio del interés de los hijos haciendo inviable este sistema de guarda, sin que el padre se haya preocupado adecuadamente de los hijos hasta el momento, como demostrarían las demandas de ejecución por impago de alimentos, encubriendo la petición de custodia compartida un espúreo mecanismo procesal para desatender dichos alimentos, como demuestra que la petición subsidiaria sea en ambas instancias la minoración de la cuantía de los alimentos.

La decisión sobre el sistema de guarda monoparental o biparental es desde luego la de mayor relevancia de todas las que se adoptan en el universo de las medidas sobre relaciones paternofiliales en situaciones de ruptura de la convivencia de los progenitores, tanto en los procedimientos en que se regulariza esa guarda por primera vez -procesos matrimoniales o de guarda de menores del art. 769-3º L.E.C .- bien en aquellos en que se plantea una modificación de la decisión inicial por variación de circunstancias - art. 775 L.E.C .-.

En el caso de estos últimos procesos, de novación de las medidas adoptadas previamente, la ley exige, ciertamente, la acreditación de la real variación de las circunstancias que conllevaron la primera decisión sobre la guarda -sea ésta monoparental o de custodia compartida-, pues así lo demanda el citado art. 775 de la L.E.C . y los arts. 90 y 91 del C.Civil ; sin embargo, este requisito se relativiza en función del real interés de los menores, en aras al 'favor filii' que inspira esta materia, lo que ha determinado también que en la redacción vigente del art. 90-3º C.C . ya no se exija una 'variación sustancial de circunstancias' sino solamente una alteración de las necesidades de los menores para que pueda adoptarse judicialmente un cambio de la medida de responsabilidad parental; del mismo modo, el cambio de circunstancias de los cónyuges basta que exista, sin que se precise que sea un cambio 'sustancial': 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'.

Así pues, lo relevante en la resolución del proceso de modificación de medidas de guarda, especialmente cuando lo que se peticiona es el cambio a custodia compartida, es no ya si el interés del menor se beneficia de ese tipo de cambio, sino por el contrario, si el interés del menor se perjudica o no de este cambio a custodia por ambos progenitores. El matiz, introducido en la reciente STS ded 25 de octubre de 2017 , es importante, porque, como sostiene el Tribunal Supremo, 'Lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse. El beneficio se supone a partir de una reiterada jurisprudencia de esta sala (sentencia 257/2013, de 29 de abril , entre otras) que considera que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis.'. Es decir, el beneficio del cambio al sistema 'deseable' de custodia compartida se presume por la propia preeminencia abstracta de la custodia compartida, por lo que lo que debe acreditarse es lo contrario, que en el caso concreto ese paso a custodia compartida perjudicaría al interés de los menores.

Pese a todo lo expuesto, y a que en primera instancia se concedió esta modificación del sistema de custodia, y de que fue lo recomendado aunque dicho sea con escasa solidez argumentativa por el dictamen pericial realizado por peritaje externo y no por el Gabinete Psicosocial, y de que fue apoyado por el informe del M. Fiscal, creemos que el recurso debe ser estimado, porque existen elementos probatorios concluyentes que demuestran la afectación al interés de los menores en este cambio de la custodia materna a la compartida por semanas.



TERCERO: En esa ponderación del interés de los dos menores, y del perjuicio que les supondría el cambio de sistema de guarda, resultan relevantes los criterios de determinación del interés de los hijos, de acuerdo con las pautas jurisprudenciales de determinación del concepto del art. 92 y 94 del C.C ., cifrados por el T.S., por ejemplo la de 29 de abril de 2013, en los siguientes: 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.'.

Pues bien, el análisis de la prueba practicada permite obtener una convicción en valoración libre y conjunta de la misma que certifica el perjuicio que para los menores supondría el cambio de la guarda exclusiva a la compartida: 1)En primer lugar, un elemento muy relevante es la relación de los progenitores, que ha de estar basada 'en el respeto mutuo' y en el 'cumplimiento de los deberes en realción a los hijos'. Es decir, dado que la custodia compartida exige una colaboración permanente entre los progenitores para la llevanza de la vela y educación de los hijos, no es precisa la exención de conflicto en la relación personal entre ellos, pero sí que esa conflictividad no afecte a la función parental, a la relación triádica que forman los progenitores entre sí y de éstos con sus hijos comunes, de manera que afecte a la estabilidad emocional de los hijos . El Tribunal Supremo ha examinado el alcance de esta mala relación y su incidencia en la custodia compartida en distintas resoluciones. Así, en la Sentencia 619/2014 de 30 de octubre de 2014 , el Alto Tribunal consideró, que no era posible acordar la guarda y custodia compartida porque la situación de conflictividad entre los progenitores la desaconsejaba.

En la sentencia recurrida se partía de la aptitud de ambos padres, pero por referencia a la sentencia del juzgado se asume la situación de conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que desaconseja la adopción del sistema de custodia compartida.

El Tribunal recuerda los criterios establecidos en su Sentencia de 29 de abril de 2013 y concluye: «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la de adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».

De ese modo, la sentencia indica que «para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales como los ahora litigantes (ambos son profesores universitarios)». Y declara que «la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».

En la Sentencia 143/2016, de 9 de marzo de 2016 , el alto tribunal recuerda que la adopción del sistema de custodia compartida requiere una mínima capacidad de diálogo, para no perjudicar el interés del menor, «y en el presente caso no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos».

En el presente caso, la relación entre los progenitores es inexistente, y cuando se produce está basada en la conflictividad permanente. El padre de los menores admite que esa relación es mala, y no sólo con la madre, sino con los abuelos maternos a los que culpa del fomento de esa mala relación, hasta el punto de que en el recurso adhesivo del esposo contra la sentencia de apelación, plantea como discrepancia con la sentencia que concede la custodia compartida que las devoluciones de los menores se realicen no en el domicilio del progenitor, sino 'en la puerta del centro escolar o de la comisaría de policía de DIRECCION000 ' 'dadas las malas relaciones de las partes' y 'en aras de evitar conflictos familiares'. Si bien el apelante adhesivo dirige su reproche a los abuelos maternos que están intermediando las entregas de los menores, tampoco acepta que las devoluciones se realicen por contacto directo entre los padres, dada la conflictiva relación entre ellos, lo que es demostrativo del fracaso del elemento de respeto mutuo y cooperación parental que exige el sistema de custodia compartida.

De los autos se desprende, en efecto, que la relación entre los progenitores se realiza solamente por mensajes escritos de servicios de internet -'whatsap'-, y que se han cursado en el último período diversas denuncias y demandas. El padre de los menores denunció penalmente en dos ocasiones a la madre por incumplimiento de las visitas, y sin embargo no mantuvo la acusación en el acto de los juicios de faltas, lo que motivó la absolución de la madre denunciada. Mientras que la madre denunció al apelado el 15 de septiembre de 2016 por vejaciones y malos tratos a los hijos de la actual pareja del padre de sus hijos -denuncia que no ha concluido en condena- y el 9 de septiembre de 2015 penalmente por impago de alimentos y el 13 de junio de 2013 y 26 de diciembre de 2016 en demanda de ejecución civil por el mismo motivo.

Estas situaciones de denuncias mutuas no son desde luego un elemento definitorio para establecer la mala relación entre los progenitores, pero sí un indicio de esa situación, que ellos mismos no niegan ni en el interrogatorio de partes ni en las entrevistas realizadas por el perito judicial sra. Delia (folio 114 y ss.), que detecta una 'conflictividad conyugal evidente entre ambos progenitores' y que 'los hijos se encuentran inmersos en una lucha de poder entre sus progenitores. la presión emocional sobre los hijos por parte de ambos progenitores a lo largo del tiempo está incidiendo sobre su estabilidad emocional'.

El propio proceso de mediación concluyó en fracaso 'ab initio' ya que ninguno de los progenitores compareció a la sesión informativa una vez realizada la derivación.

Resulta llamativo que en el informe del M. Fiscal en el acto de la vista descartara la conflictiva relación de los padres como elemento contrario a la custodia compartida no por negar esta mala relación sino porque esa conflictividad también afectaría y está afectando a las propias visitas, por lo que siendo perniciosa en un sistema de custodia exclusiva, del mismo modo lo sería en la custodia compartida. Evidentemente, este Tribunal de apelación no puede compartir esa conclusión, pues la mala relación interparental, cuando se proyecta sobre el interés de los menores, afecta en mayor medida a la guarda compartida que a la exclusiva, ya que en la exclusiva dificulta el ordenado cumplimiento del derecho de visitas, en efecto, pero en la compartida convierte la vida de los menores en un semillero permanente de conflictos. No debemos olvidar que la custodia compartida por semanas no supone que un progenitor desaparece del cuidado del menor durante el tiempo en que permanece con el otro, sino la implicación continuada en la vida personal, social, afectiva, escolar, etc.

De los hijos, tanto en el tiempo de convivencia física con un progenitor como con el otro.

El propio dictamen pericial ya citado apoya su informe a favor de la custodia compartida no en la negación de esa conflictividad alta y falta de comunicación entre progenitores, sino en el mero hecho de que los niños pasan mucho tiempo con sus abuelos maternos, ya que la madre residiría en Las Huesas, por lo que ya que no disfrutan mucho de la convivencia con su madre, al menos podrían disfrutar mediante la custodia compartida de parte de su tiempo con su padre. Sin embargo, este supuesto domicilio de la madre fuera de la casa de sus padres no está acreditado, y de hecho en todos los documentos procesales se cita como domicilio de la madre la c/ DIRECCION001 en DIRECCION002 ( DIRECCION000 ) y en el propio dictamen se señala ese como domicilio materno, sin que ni siquiera el demandante haya señalado esa circunstancia en ningún momento. Es pues una referencia ocasional del menor Jose María que señaló que a veces vive con su madre en Las Huesas lo que ha determinado esa conclusión de la señora perito, cuando lo único que se deduce del dictamen realmente es el apego de los menores a sus abuelos, no la ausencia de convivencia con su madre.

2) Por otro lado, en cuanto al cumplimiento de los deberes parentales, no ha existido un alto grado de satisfacción por parte del padre. No se ha implicado en el seguimiento de la salud y vida escolar de sus hijos, lo que hizo durante un período coincidiendo precisamente con el planteamiento de su demanda de modificación de medidas. Interrogado en la vista sobre ese particular, admitió que desde los últimos episodios judiciales dejó de acudir al centro escolar a interesarse por la evolución escolar de sus hijos -pese a que el mayor Jose María presenta sospecha de T.D.A.H. y dificultades de rendimiento e integración escolar. Lo mismo sucede con la implicación en la salud de su hijo, respondiendo de forma evasiva en el interrogatorio a su control de las visitas médicas de sus hijos, que ha sido realizado solamente por su madre.

Por otro lado, en el escrito de recurso de apelación insiste la madre en esta desatención del padre en el último año, sin que se haya negado esa situación -que de hecho ha venido a admitir parcialmente el padre en el citado interrogatorio- en la oposición al recurso.

A ello se ha de añadir la falta de acreditación del cumplimiento del deber de alimentos para con los hijos, que motivó ya dos demandas de ejecución civil, sin que el padre ejecutado haya negado la realidad de dicho incumplimiento. Mal puede pedir mayor implicación en la custodia de los hijos quien no satisface regularmente las cargas familiares dejando en manos del otro progenitor la atención de dichos devengos.

3) Las entrevistas con los menores tampoco son favorables a la custodia compartida, en la resultancia del dictamen pericial. El mayor Jose María desea mantener la convivencia con sus abuelos y madre, y no acepta la custodia compartida señalando que 'solo quiere ver unos días a su padre'. Mientras que la menor Sacramento se pronuncia solamente a favor de 'estar un poquito más con mi padre'.

Todo lo expuesto configura una demanda apoyada simplemente en el hecho de que, a diferencia de lo que sucedía cuando se firmó el convenio regulador un año y medio antes, el padre tenía más estabilidad familiar en su actual vida con su nueva pareja, y al haber tenido un nuevo hijo. Lo cual es cierto, pero no contrarresta los elementos negativos para el sistema de custodia compartida que hemos expuesto anteriormente, en particular la relación entre los padres, que afecta emocionalmente a los hijos y empeoraría en caso de confirmarse la custodia compartida, y la falta de implicación real del padre en el seguimiento íntegro de la vida escolar y de salud de sus hijos, con absentismo total en el último año. Siendo un elemento muy relevante que ni siquiera las visitas actuales puedan realizarse por contacto personal entre los progenitores, impugnando incluso el padre no ya dicho contacto sino inclusive la intervención de los abuelos maternos, y pretendiendo someter el régimen de custodia compartida a la devolución de los menores en una Comisaría de Policía. La relación entre los padres es ya inexistente, por desgracia, y lo seguiría siendo en el sistema de custodia compartida, con compartimentos estancos por semanas, afectando al interés de los menores.

La deseable custodia compartida sólo podrá alcanzarse, en este caso, previo un período de mejoría de la relación interparental, y de cumplimiento mutuo de los deberes paterno filiales, que evite los perjuicios que están sufriendo los menores en el momento actual.

En conclusión, la mala relación entre los progenitores, sin comunicación alguna entre sí siquiera para el cumplimiento de las visitas, y que se canaliza exclusivamente por mensajería de internet, con cruce de denuncias entre ambos, y el incumplimiento de deberes alimenticios y de atención a áreas de educación escolar y sanitarias por parte del padre, permiten concluir, a través de la valoración de la prueba de interrogatorio de las partes, documental, la conveniencia para el interés del menor en la continuidad de la custodia exclusiva. Frente a ello no puede erigirse el informe pericial, emitido por un solo perito, tras muy escasas sesiones de valoración de la unidad familiar, y que reconociendo la mala relación de los padres y la afectación de la estabilidad emocional de los menores, basa su recomendación de custodia compartida simplemente en el hecho de que supuestamente la madre no conviviría en ese instante con los menores y sus propios padres, hecho que no ha sido acreditado y es desmentido por el resto de la prueba. Como es sabido, el dictamen pericial ha de ser valorado libremente por el Tribunal, conforme al art. 348 de la L.E.C ., en base a las máximas de experiencia, 'los razonamientos del dictamen y los efectuados en el acto de la vista; las conclusiones conformes y mayoritarias; el examen de las operaciones periciales; la competencia profesional del perito y las circunstancias que acrediten su objetividad ( SAP Bizkaia, de 17 noviembre 2005 771). Y en este caso, siendo correctos los razonamientos del dictamen, no lo son, por las razones expuestas, las conclusiones, que además, según admitió la señora perito en el acto de la vista, no han tenido en cuenta la conducta del progenitor posterior a su reconocimiento, es decir, su absentismo en las tutorías escolares y en el control de la salud médica de los hijos.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso, con mantenimiento de las medidas acordadas en el convenio regulador cuya modificación de solicita, que ya comprenden un amplio régimen de visitas a favor del padre, incluyendo una pernocta intersemanal además de las estancias de fines de semana alternos y períodos vacacionales.



CUARTO- Recurso del sr. Carlos Daniel .- Como ya hemos señalado, limita su recurso a peticionar que las devoluciones de los menores en días no lectivos se realicen no en el domicilio del otro progenitor sino en la entrada del centro escolar o comisaría policial. El recurso debe ser desestimado, pues expondría a los menores a quedar sin vigilancia en la calle -si lo que se pretende es evitar el contacto entre el padre y la madre o los abuelos maternos- y por otro lado, no se alcanza a ver la imposibilidad de realizar la devolución en el domicilio materno, por medio, como señala la contraparte, de llamadas al teléfono del portal del domicilio, realizando los menores el trayecto desde dicho portal al piso correspondiente ya en condiciones de seguridad.

Por último, aunque no se ha planteado formalmente, no procede la reducción de la cuantía de los alimentos que solicitó subsidiariamente el demandante, ya que en el momento de plantear la demanda de modificación del art. 775 L.E.C . se encontraba en desempleo, pero actualmente, según ha reconocido, tiene trabajo remunerado y percibe los mismos ingresos o aún superiores a los que obtenía en el momento de la firma del convenio regulador el 8 de noviembre de 2013.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 al haberse estimado el recurso principal no se atribuyen, y las del desestimado recurso se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Delfina , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 , y desestimar el recurso adhesivo deducido por D. Carlos Daniel y en consecuencia, con revocación de la sentencia apelada, se desestima la demanda de modificación de medidas, manteniéndose las acordadas en el convenio regulador de 8 de noviembre de 2013. No se imponen las costas del recurso de apelación estimado, y se imponen al apelante las del desestimado.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.