Sentencia CIVIL Nº 595/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 922/2017 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000922/2017
J
SENTENCIA NÚM.: 595/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR URBINO MARTINEZ CARRIÓN
En Valencia a trece de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000922/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000503/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE ALZIRA, entre partes, de una, como apelante a BANCO
POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. SARA BLANCO LLETI, y
asistido del Letrado D. DEMETRIO MADRID ALONSO y de otra, como apelados a Dª. Florencia representado
por el Procurador de los Tribunales Dª. EVA GARCIA ANTICH, y asistido del Letrado Dª. GLORIA FERRER
BARBARROJA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE ALZIRA en fecha 7-4-2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda formulada por Dª. Florencia , representada por la Procuradora Dª. EVA GARCIA ANTICH, EVA y asistida del letrado D. José Ferrer Barbarroja, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por la procuradora Dª. SARA BLANCO LLETI, y asistida por la letradaDª. Amparo Albiñana Boluda, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara nula de pleno derecho la cláusula3ª bis, punto 4 del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 15 de diciembre de 2005por ser abusiva la cláusula de limitación al alza y a la baja de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio, cláusula suelo, cuya redacción es'límites de variabilidad del tipo de interés' que dispone: 'Las partes acuerdan que a efectos obligacionales el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable sea éste el ordinario o el sustitutivo no podrá ser inferior al 3,250% nominal anual ni superior al 11,750 % nominal anual'.

2 DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL,a estar y pasar por la anterior declaración.

3.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.a eliminar dicha condición del contrato de préstamo de hipoteca inmobiliaria suscrito entre las partes y objeto del presente procedimiento.

4.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., al reintegro de las cantidades cobradas por la clausula suelo desde el inicio de su aplicación hasta la retirada de la cláusula y que se fijará en ejecución de sentencia, sin perjuicio de ulterior recálculo, deduciéndose las cantidades cobradas indebidamente por la diferencia de tipo de interés del Euribor más el diferencial y la cláusula suelo.

5.- Se imponen los intereses conforme al Art. 576 LEC .

6.- Con expresa imposición de costas procesales originadas en este juicio a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 7 de Alzira de 7 de abril de 2017 por la que se estima la demanda promovida contra la indicada entidad por Doña Florencia (en ejercicio de acción de nulidad de cláusula suelo y restitución de cantidades) en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de esta resolución, a la que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.

La recurrente (folio 113 y siguientes del procedimiento), tras exponer los antecedentes fácticos que considera relevantes en la tramitación del recurso, alega los siguiente motivos de apelación: 1.- Vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al conceder la sentencia más de lo pedido dado que condena a la restitución de cantidades inicialmente no postuladas (porque la actora había solicitado en su demanda la devolución de cantidades desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ), e invoca en sustento de su posición la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 8 de febrero de 2016 , a interpretar a sensu contrario.

2.- Como segundo motivo de apelación alega la distinción entre la nulidad funcional y la nulidad estructural con invocación, en este caso, de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de octubre de 2014 , cuyo tenor transcribe seguidamente.

3.- Alega seguidamente la imposibilidad de modificación del petitum y la vulneración de la prohibición de mutatio libell, reiterando lo ya argumentado en orden al suplico inicial de la demanda, con invocación de nuestra Sentencia de 10 de abril de 2017 .

Y termina por suplicar de la Sala la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a la condena a la devolución total de cantidades por incongruencia extra petita y vulneración de la prohibición de la mutatio libelli y en su lugar se condene a la devolución de cantidades desde junio de 2013 por ser esa la petición principal y única contenida en la demanda así como que se revoque la imposición del pago de las costas a esta parte por existir dudas de hecho y de derecho en la resolución del pleito.

La demandante se opone al recurso de apelación (folio 128 y siguientes) invocando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 en relación con los artículos 400 y 426 de la LEC , que permite la realización de alegaciones accesorias y complementarias en sede de Audiencia Previa, e invoca en sustento de su tesis las resoluciones judiciales que estima favorables a la defensa de su posición procesal, solicitando la íntegra desestimación del recurso, la confirmación de la Sentencia apelada y la imposición a la recurrente de las costas procesales de la alzada.



SEGUNDO .- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha examinado las alegaciones respectivamente deducidas por las partes en relación con lo actuado en el proceso y como consecuencia de tal proceso de revisión y tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la resolución apelada por las razones que seguidamente expondremos.

1) Cierto que al tiempo de la presentación de la demanda el 27 de julio de 2016 (y conforme a la doctrina emanada de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativas a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo) la parte actora postuló (amén de la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis punto 4 del contrato de préstamo hipotecario de 15 de diciembre de 2005) los siguientes pronunciamientos de condena: B) ' Que se condene a la demandada al pago a favor de la demandante de la diferencia entre las cantidades que se hayan pagado desde la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 por aplicación de la referida cláusula, y las cantidades que se hubieren debido abonar sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar según las condiciones pactadas en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de no haber existido la cláusula que se deja sin efecto, con sus intereses legales devengados desde la indicada fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo del 2013 en la cuantía que resulte hasta la definitiva inaplicación de la cláusula. ' 2) La entidad demandada, al tiempo de contestar a la demanda (16 de noviembre de 2016) y entre los motivos de oposición que articuló, dedicó el ordinal

QUINTO a combatir, con carácter subsidiario, la irretroactividad de los efectos de una eventual declaración de nulidad de la cláusula impugnada, a lo que dedicó las páginas 13 a 16 de su escrito.

3) Por Decreto de 24 de noviembre de 2016 se acordó convocar a las partes al trámite de Audiencia Previa, que se celebró el día 6 de febrero de 2017, momento en que ya había recaído la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.

En el expresado acto (y según resulta del soporte de grabación audiovisual, que hemos visionado) la parte actora se ratificó en la demanda añadiendo como hecho de nueva noticia la Sentencia del Tribunal de Justicia y concretó la petición resarcitoria con referencia a la fecha de celebración del contrato, invocando el artículo 400 de la LEC .

La demandada se opuso a la modificación invocando el artículo 412 de la LEC y la prohibición de la mutatio libelli, alegando la eventual indefensión generada por la modificación introducida.

Las partes - quienes expusieron cuanto tuvieron de interés en relación con los hechos combatidos - propusieron como único medio de prueba la documental, quedando los autos conclusos para Sentencia.

4) Y en fecha 7 de abril de 2017 recae sentencia en la que, con aplicación de los criterios resultantes de la dictada por el Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, aplica los efectos de la nulidad desde el inicio de la aplicación de la cláusula declarada nula, tal y como ha quedado transcrito en el antecedente primero de la presente resolución.



TERCERO .- En reciente Sentencia de esta Sección 9ª de 7 de noviembre de 2017 (Rollo 882/2017 , Pte. Sr. Caruana Font de Mora) y en un supuesto en el que, como en el presente, en sede de Audiencia Previa se instó el complemento de la petición resarcitoria por mor de la STJU de 21 de diciembre de 2016, hemos declarado: 'Atendidas tales circunstancias, la Sala debe confirmar la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, pues en el caso concreto ahora enjuiciado y cuyo recurso de apelación se limita a mera cuestión procesal, no concurre en la sentencia dictada ni la vulneración del artículo 412 de la Ley Enjuiciamiento Civil ni la incongruencia extra petita del artículo 218 del mismo texto legal , sino en tales circunstancias procesales descritas supra, una aplicación correcta del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dado el contenido de la sentencia del TJUE de 21/12/2016 y ajustada aplicación, en los términos que vinculan de la doctrina del TJUE sobre el artículo 6 de la Directiva 93/13 , que es la regla primera por la que deben reglarse los efectos de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula en un contrato entre consumidor y profesional.

La Sala para dar contestación a los argumentos adjetivos del recurrente debe efectuar las siguientes consideraciones de técnica jurídica; 1º)La posición constante mantenida por el TJUE en esta materia, que en relación al principio de efectividad de la protección de consumidores y usuarios, fija que la norma procesal interna no ha de ser interpretada y aplicada con carácter inflexible y rígida si con ello se menoscaba esa protección de los derechos de los consumidores y finalidad que persigue la Directiva 93/13, de re-equilibrio contractual. Así desde la sentencia de 9-11-2010 (C-137/2008 ) y de 21/2/2013 C- 432/2011 , culminado por la sentencia de la STJUE de 3 de octubre de 2013 (C-32/2012) ha fijado una línea interpretativa aplicativa de que una regulación inflexible y rígida de la pretensión deducida, (principio de congruencia y prohibición de la mutatio libelli), puede menoscabar el principio de efectividad de tutela y protección de los consumidores que persigue el legislador de la Unión.

Efectivamente en la última citada, ha declarado que: "39 En tal contexto, procede declarar que un régimen procesal de las referidas características, al no permitir que el juez nacional reconozca de oficio al consumidor el derecho a obtener una reducción adecuada del precio de compra del bien, a pesar de que no se concede al consumidor la posibilidad de modificar su pretensión ni de presentar al efecto una nueva demanda, puede menoscabar la eficacia de la protección de los consumidores que persigue el legislador de la Unión." Ello se ha trasladado por el Tribunal Supremo en la relevante sentencia de 9/5/2013 : "130. Lo expuesto es determinante de que, en la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deban atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas" En igual sentido de superar la rigidez procesal, en aras a la efectividad de la protección de los consumidores en la concreta materia ahora sometida a enjuiciamiento (efectos de la nulidad de la estipulación no transparente y abusiva) se muestra a parte de la sentencia de la AP Sevilla referida por la Juez de los Mercantil, una amplia línea jurisprudencial de la que podemos reseñar, por más recientes, las sentencias de A Coruña (4) 20/9/2017 ; Zaragoza (5) 26 y 27 /4/2017; 4/9/2017 , Cáceres (1) 31/3/2017 ; Valladolid 24/7/2017 ; Pontevedra 18/5/2017 y Huelva (2) 10/5/2015 .

2º)En segundo lugar es de colacionar, literalmente, la sentencia del TJUE de 21/12/2016 que en su motivación concluye con la vinculación al órgano nacional (igualmente comunitario) que es máxima legal en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; "...dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión" Y su FALLO: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión."

CUARTO. Nos encontramos en este caso que la actora entabla tanto la declaración de nulidad de la cláusula suelo como la de restitución de las cantidades cobradas por su aplicación. Es decir, en la demanda se ejercitan ambas pretensiones y en la audiencia previa, no se introduce ni una nueva acción ni una nueva pretensión o se muda la causa pedir; sino que la última se extiende, dado que, precisamente, la limitación en la petición expuesta en la demanda fue debida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que posteriormente ha sido declarada contraria a la normativa de derecho europeo y vincula, -conforme al artículo 4 bis de la Lopj - a los órganos nacionales a abstenerse en su aplicación como asi advierte la propia Juzgadora.

Por tanto alargar y complementar los efectos de la restitución -ya planteada en la demanda- en el momento de la audiencia previa, no infringe el artículo 412 de la Ley Enjuiciamiento Civil de proscripción de la mutatio libeli.

Tampoco concurre incongruencia extra petita ex artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil , desde el momento en que -como fundamenta la sentencia recurrida y así observa la Sala- la parte demandada dio contestación, expresa, detallada y extensa, en su pliego de contestación a la irretroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula (cuando el artículo 412 de la Ley Enjuiciamiento Civil , extiende el objeto del proceso también por el contenido de la contestación), no habiendo por ende la indefensión sustento esencial de la incongruencia y la alegación en tal sentido en el recurso de apelación por no haberse podido defender de tal pedimento, resulta absolutamente desvirtuado con el contenido del pliego de contestación.

Pero es que, además, la extensión de tales efectos se planteó y complementó en la audiencia previa, - artículo 426 de la Ley Enjuiciamiento Civil cuyo apartado 2 permite rectificar extremos secundarios de las pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos, por lo que con mayor razón, si cabe, deja de haber tal indefensión, pues precisamente uno de los limites para enervar incluso la mutatio libelli es conforme al artículo 412-2 la facultad e las alegaciones complementarias que no implican tal modificación de la demanda ni el objeto del proceso. El límite permisivo del artículo 426-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 17/4/2015 está en que no cause indefensión a la parte contraria y ya se ha razonado que no se produce a la demandada.

Por tales razones, la Sala concluye que al haberse extendido en la audiencia previa los efectos de la pretensión restitutoria ejercitada en la demandada, el fallo de la Juez no conculca ni el artículo 411 de la Ley Enjuiciamiento Civil ni la incongruencia ( artículo 218 Ley Enjuiciamiento Civil ) de la sentencia Las circunstancias habidas en este proceso son muy diferentes a las enjuiciadas en la sentencia de esta Sala, invocada por la parte apelante de 10/4/2017 (Rollo 2728/2016 ) con igual parte demandada y apelante, pues en el supuesto de tal resolución, el demandante solo instó en la demanda la acción declarativa de nulidad, silenciando por completo la pretensión de restitución de cantidades que se introdujo cuando finaba la audiencia previa; situación que en nada semeja a la presente.' De acuerdo con los antecedentes que hemos expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo, concurren analogías con el caso resuelto en la resolución transcrita que determinan que los mismos argumentos sean de aplicación al caso que ahora nos ocupa. Siendo así debemos confirmar la resolución apelada.



CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales a la recurrente conforme al tenor del artículo 398 de la LEC (máxime tomando en consideración la STS, Sala Civil, nº 463/2017, de 19 de julio de 2017 , Pte. Sr. Seijas Quintana) y la pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 7 de Alzira de 7 de abril de 2017 , que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas y la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.