Sentencia CIVIL Nº 595/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 887/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20160011821
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 887/2017
Asunto: 101206/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1423/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE ALMERIA
Apelante: UNICAJA BANCO SAU
Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO
Abogado: JOSE PASCUAL POZO GOMEZ
Apelado: Begoña
Procurador: OLGA GARCIA GANDIA
Abogado: JOSE LUIS FERNANDEZ CORONADO
SENTENCIA Nº 595/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la ciudad de Almería a nueve de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 1423/2016 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 9 de mayo de 2017, cuyo Fallo dispone; ' Que estimando íntegramente la demanda presentada por D/Dña. Begoña con Procurador/a D/Dña. OLGA GARCIA GANDIA y frente a UNICAJA BANCO SAU: 1- Debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho la cláusula- condición general de la contratación incluida en el préstamo hipotecario que liga a las partes que señala que en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 % nominal anual, la llamada cláusula suelo.

2- Debo condenar y condeno a estar y pasar por la declaración y se abstenga de aplicarla.

3- Debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la actora las cantidades abonadas en exceso durante el préstamo en aplicación de la cláusula suelo a contar desde la suscripción de la escritura y durante la vida del préstamo- a salvo el período fijo pactado-, incrementada en la que se abone de mas durante la tramitación del proceso, mas los intereses legales desde cada uno de los abonos y a calcular en ejecución de sentencia sobre la base del interés remuneratorio pactado sin cláusula suelo.

4- Debo condenar y condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales, con expresa declaración de temeridad.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada UNICAJA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la nulidad de la condición general de contratación conocida como cláusula suelo, inserta en la escritura de adjudicación subrogación de hipoteca y modificación de la misma de fecha 6 de febrero de 2009 suscrita por la demandante consumidora con la entidad UNICAJA, y que establece un limite a las revisiones del tipo mínimo de interés de un 3,50 %, condenando a la demandada a eliminarla con efectos retroactivos a partir de la fecha de su aplicación.

UNICAJA, formula recurso de apelación y defiende la validez de la clausula suelo, que considera supera el control de incorporación y transparencia con base a los siguientes argumentos de un recurso estandarizado, que en síntesis se exponen: 1.-Indebida denegación de la prueba en primera instancia. Cuestión ya resuelta por auto de 18 de julio de 2018 por esta sala.

2.- La sentencia incurre en error en la valoración de la prueba ( interpretación y valoración de la prueba (documental pública) e infracción del articulo 219 de la LEC con relación con el artículo 143.3 del Reglamento Notarial .Vulneración de los artículos 216 y 218 de la LEC.

3.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.



SEGUNDO.-Sobre el tema de la valoración de la prueba debemos de indicar que es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes . Y cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

Los motivos del recurso, a la vista de la doctrina expuesta y relato jurídico razonado de la sentencia de primera instancia, deben ser desestimados.

1.- Error en la valoración de la prueba. 2.-Infración del articulo 319 de la LEC con relación al artíiculo 143 del Reglamento Notarial , veracidad e integridad del contenido de la clausula del documento publico que goza de los efectos de la fe publica .

En este caso, la denominada clausula suelo o de interés variable, se inserta dentro del apartado Bonificación de intereses, en su ultimo párrafo, redactada en negrita de la forma siguiente: ' en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario podrá ser inferior al 3,50 % nominal anual.' Respecto al primer control de transparencia, ampliamente fundamentado en la sentencia recurrida, solo cumple el control de transparencia en su redacción (incorporación) no aparece destacado en negrita y esta inmerso en una abrumadora cantidad de datos, destacados o no en negrita, incluidos los intereses variables susceptibles de bonificación,por lo que su inserción es difícil de advertir para una persona no experta en la materia.

Y además de ello, no consideramos que la juzgadora incurra en error en la valoración de la prueba sobre el segundo control de comprensibilidad real. Es decir coincidimos con la juzgadora en que tampoco cumple, el segundo control de comprensibilidad real, de la trascendencia económica del interés variable pactado, que en realidad encubre un tipo de interés mínimo fijo, expuesto en el acertado análisis de la sentencia, que damos aquí por reproducido, por sus detallados y claros razonamientos.

En este contexto, no hay una simulación real, del comportamiento del préstamo y de sus condiciones financieras a lo largo de su vigencia, es decir del impacto real del tipo de interés mínimo variable en el largo periodo pactado para la devolución de las cuotas de amortización del crédito, lo que es de enorme trascendencia.

Esta conclusión, no resulta subsanada porque el consumidor disponga de la escritura pública para su lectura tres días antes de la firma del contrato, o sea leida por el Notario, aún de forma lenta y detallada y no existan discrepancias entre la escritura y en su caso la oferta vinculante exhibida ante notario, o la entidad bancaria disponga de una pagina web que permite hacer simulaciones de escenarios diversos a quien accede a ella.

El problema, como ha dicho el TS en su sentencia de 23/3/2018, no radica en la información prestada al tiempo de la firma del contrato, sino en la ausencia de la información pre-contractual, muy relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día.

Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información relevante sobre las fluctuaciones del tipo de interés variables en las previsiones del mercado, le hubiera sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación al interés variable por debajo.

En este sentido coincidimos con la juzgadora que, no consta que dicha información se encontrara a disposición de la demandante en la fecha de su otorgamiento, o que se informara de su existencia antes de contratar. La parte demandada ha omitido los medios de prueba a su alcance, y correspondía a ella la carga de la prueba por aplicación del artículo 217 de la LEC como afirma la sentencia recurrida En igual sentido, debe interpretarse las Comprobaciones y Advertencias, por el Notario.

Y lo cierto es que la limitación del interés variable a la baja afecta a un elemento esencial y trascendente del contrato pues.

1.-Se trata de una clausula que define el objeto principal del contrato.2.- Que tiene una incidencia trascendente en la obligación de pago, y 3) que el consumidor que contrata no conoce la verdadera carga económica que esta comporta y que produce un desequilibrio en detrimento del consumidor.

Por lo tanto la valoración del requisito de la transparencia subjetiva, del interes variable el mínimo pactado, ha sido examinada correctamente, con relación a su trascendencia durante la vigencia del contrato por la juzgadora, y no resulta desvirtuada por aquel medio de prueba.

Hemos de añadir, corroborando los razonamientos de la juzgadora, que; la entidad financiera dispone de una información y conocimientos cualificados y privilegiados en el sector financiero, frente a los prestatarios que son consumidores, ajenos al conocimiento de las previsibles fluctuaciones de los tipos de interés en el mercado hipotecario y a largo plazo. No olvidemos que la demandante solicita un préstamo al consumo, por lo que presumiblemente, poca práctica pueden tener en la operación que firman, que es redactada de forma unilateral, por una entidad profesional del sector.

De manera que; no solo hace falta que el contrato se redacte de manera clara y comprensible, en caracteres legibles, sino que es necesario que el prestatario consumidor, pueda advertir la trascendencia real de la clausula suelo pactada en el contrato, durante toda la relación contractual. Y esto es lo que no se realiza por la entidad bancaria, cuando inserta la clausula de limite del tipo de interés entre una abrumadora y profusa redacción de condiciones contractuales, entre las que muchas de ellas se encuentran destacadas en negrita, pese a la afirmación de la demandada Con relación a los resaltes, negritas e información notarial, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: ' La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Y en el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' Y , lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

Dicho esto, poco importa que en la fecha de contratación en el año 2009, nuestro derecho positivo no hubiera incorporado la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente, que impone a las entidades financieras presentar a sus clientes escenarios de simulaciones diversas. Porque dicha orden, es regulada en nuestro derecho, precisamente para frenar y evitar el abuso de clausulas como la revisada en ésta resolución.

Confirmamos por tanto, como incide en ello, la sentencia recurrida, que; El control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014 , apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

Por consiguiente, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS incluida la de 21 de diciembre de 2016 , no puede reducirse a un plano formal y gramatical, que es lo que advierte la juzgadora en la sentencia, cuando explica que su redacción es clara y destacada en negrita y pese a ello la declara nula; sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de,. en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico; en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

Esta cuestión ya ha sido tratada por esta Sala en las Ss. 456/2016, de 20 de diciembre, con cita en la STS de 24 de marzo de 2014, S. de 18 de abril de 2017, Rollo 168/2016, 25 de abril de 2017, Rollo 168/2016, entre otras).

De manera que no pueden utilizarse cláusulas que, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida frente al consumidor.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.' Y es aquí, en este equilibrio subjetivo de comprensión que la carga de la prueba vuelve a recaer sobre la entidad financiera en cuanto si puede justificar si se llegó a esa comprensión de impacto jurídico-económico que resulta difícil, pero no imposible.

Así el consumidor debe disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, siempre que esta sea suficiente. Y el consumidor, entonces decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información .

Como dice la STS de 3 de junio de 2013; el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible. Y en este caso no lo ha sido.

Y, la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.

Por todo ello es evidente, que el motivo debe ser desestimado 3.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Falta de motivación de la sentencia.

En este apartado del recurso,Unicaja se limita a desarrollar una amplia doctrina sobre el deber de motivación de las sentencias en contra de la arbitrariedad, y la necesidad de que estas den una respuesta judicial razonable en derecho, que considera se ha infringido, y con ello el derecho a la tutela judicial efectiva derecho fundamental establecido en el artículo 24 de la CE . Argumento que carece de consistencia jurídica , si atendemos a los solidos razonamientos expuestos por la juzgadora en su sentencia y que compartimos en su integridad.

En consecuencia, no consideramos que la juzgadora, teniendo en cuenta todos los elementos de juicio haya errado en la interpretación y valoración de la prueba , que no estimamos sea arbitraria o ilógica, sino acertada y ajustada a la doctrina y jurisprudencia comunitaria. Jurisprudencia que es vinculante en nuestro ordenamiento jurídico, y ya incorporada a la jurisprudencia nacional (Tribunal Supremo). Todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 bis.1 de la LOPJ que establece la obligación de los jueces y tribunales de aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 21 de diciembre de 2016). Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11-17, 24-11-17 y 21-12-17.

Todo lo cual conlleva un sentencia confirmatoria de la dictada en primera instancia en todos sus extremos y desestimatoria del recurso.



TERCERO .- En materia de costas procesales, se imponen a la parte apelante que ha visto rechazada las pretensiones de su recurso de apelación ( art. 398 de la LEC).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la sentencia de 9 de mayo de 2.017 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los autos de en los autos de Juicio Ordinario 1423/2016 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución 2.- Las costas de este recurso se imponen a la parte apelante.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.