Sentencia CIVIL Nº 595/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 664/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0007892
Recurso de Apelación 664/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 1189/2016
APELANTE: D./Dña. Natividad y otros 3
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
APELADO: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
SENTENCIA Nº 595/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1189/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz a instancia de D./Dña. Natividad
, D./Dña. Constantino , D./Dña. Desiderio y D./Dña. Zaira apelantes - demandantes, representados por el/
la Procurador D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN y defendidos por Letrado, contra BANCO SANTANDER,
S.A. apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA
BARRENECHEA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/05/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 24/05/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Zaira , debo absolver y absuelvo a Banco Santander de las pretensiones ejercitadas en su contra, con condena encostas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de octubre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de Dª. Zaira , D. Constantino y Dª. Natividad y D. Desiderio , contra BANCO DE SANTANDER, S.A., en la que se solicitaba se dictase sentencia por la que se declarase: La resolución del contrato por incumplimiento esencial del mismo, y subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandada, condenando, en todo caso, a la entidad bancaria a reintegrar a la actora la cantidad de 190.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial y lo demás que en derecho proceda.

Seguido el procedimiento por sus trámites, -previa oposición de la demandada, que consideró que no existió asesoramiento, y mantuvo que los demandantes tuvieron información suficiente y comprensiva del producto para decidir su adquisición-, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, dictó sentencia desestimando la demanda, por estimar que no existió entre las partes relación de asesoramiento financiero, y en cuanto a la indemnización por considerar que no había quedado acreditado el daño, ni podía cuantificarse.



SEGUNDO.- Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, aduciendo error en la valoración de la prueba en primer lugar por la existencia de una relación de confianza entre el cliente y el banco desde el año 1995, fecha desde la que Dª Zaira pasaba casi a diario por la entidad bancaria, situada a poca distancia de su negocio. Es a través de Dª. Zaira , que sus padres, los también demandantes Dª. Natividad y D. Desiderio , abren cuenta y la misma entidad y sucursal, careciendo todos los demandantes de cualquier conocimiento financiero. Estos últimos, no recibieron ninguna explicación sobres los valores que contrataban, limitándose a firmar la orden que se les pasó a través de su hija, por recomendación del director de la sucursal, que aconsejó invertir los ahorros que tenían en ese momento en 'Valores Santander', se mantiene la acción de indemnización de daños y perjuicios por no haber recibido la información adecuada para la contratación del producto con las consecuencias que de ello se han derivado para los demandante

TERCERO.- Sobre la petición de resolución contractual, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que cuando se invocan incumplimientos derivados de la falta de información u omisiones supuestamente cometidas en fase precontractual, como ocurre en el presente caso, se ha de ejercitar una acción de nulidad o de anulabilidad de los arts. 1265, 1266, 1267 y 1301 del CC, y no la de resolución del contrato que regula el art. 1124 de esa misma norma jurídica, precisamente por error o vicio en el consentimiento derivado de ese déficit en la información dada, en este caso, a un cliente bancario. Véase por ejemplo la SSTS de 19 de noviembre de 2015 , donde se dice 'no cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'.

Esta misma postura ha sido también ratificada por la SSTS de 13 de julio de 2016, de la que se deduce, con cita de otras sentencias de ese mismo Tribunal (14 de junio de 1988, 20 de junio de 1996, 21 de marzo de 1986, 22 de diciembre de 1980, 11 de noviembre de 1996, 24 de septiembre de 1997), que el error en el consentimiento por falta de información podría suponer la nulidad o anulabilidad del contrato pero no una resolución por incumplimiento , ya que el incumplimiento tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que en este caso la falta de información se habría producido con anterioridad. Se concluye afirmando en esa resolución que 'la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria'. En este mismo sentido se pronuncia la SSTS de 13 de septiembre de 2017 y la más reciente de 23 de marzo de 2018 al señalar que: 'ha de recordarse que en la sentencia de pleno 491/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras varias, hemos mantenido que el incumplimiento de los deberes de información que, en contratos como el swap, competen a la entidad de servicios de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC . Decíamos en esa sentencia: ' [...]aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal, sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes, puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria'. En el mismo sentido, STS de 19 de julio de 2018, entre otras incide en esta misma doctrina, ' Esta sala también ha señalado, entre otras, STS 491/2017, de 13 de septiembre, que en estos productos financieros complejos no procede la resolución del contrato como vía adecuada para la reclamación de los daños y perjuicios por el previo incumplimiento, por la entidad bancaria, de estos deberes de información antes de la perfección del contrato '. Por tanto, en este punto ha de confirmarse la sentencia de instancia, pues lo cierto es que si bien ha quedado acreditado, que la entidad bancaria demandada incumplió sus deberes legales de dar a las partes una información adecuada, a fin de que los mismos pudieran ser conscientes de los riesgos que asumían con la contratación, lo cierto es que no consta que debes contractuales incumplieron una vez adquirido el producto por los demandantes.



CUARTO.- En cuanto, a la acción ejercitada con carácter subsidiario, relativa a la indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento de determinadas obligaciones legales, en concreto del deber de información en los contratos bancarios, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013, tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, y la obligación de comportarse por parte de la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados, 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida' .

En el mismo sentido, la STS de 8 de julio de 2014 (con cita de otras), dice que el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV), apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 (LA LEY 1160/2008) ). En el mismo sentido, la STS de 15 de octubre de 2015, recuerda que 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

Aplicando la doctrina que antecede al supuesto que se enjuicia, la petición subsidiaria debe ser estimada en esta alzada, en aplicación de la doctrina contenida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017, que expresamente, señala las consecuencias del incumplimiento de tal debe de información, al decir que: 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 . -No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento' La Ley de Mercado de Valores en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MIFID, que es la aplicable, por la fecha de contratación del producto cuya nulidad se solicitó en la demanda, establecía en su título VII las normas de conducta que habían de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. En concreto, el artículo 79 del citado texto, consagraba entre los principios a que debían atenerse las empresas que actúan en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando ordenes como asesorando sobre inversiones en valores, el de cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Por lo que con anterioridad a la reforma del artículo 79 bis de la LMV ya existía esa obligación de las empresas de inversión de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial, ya que, no en vano, el artículo 79 del citado texto legal en su versión anterior adaptó la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyo artículo 11 disponía que los Estados miembros debían establecer normas de conducta que obligasen a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados... 'a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes'. En parecidos términos se recoge la obligación de informar en el artículo 5º del anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , al preceptuar que 'las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuadas para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos', adicionando en su apartado 3 que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpelación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificad y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'. Como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 10 de diciembre de 2017, lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo, siendo una jurisprudencia consolidada la que proclama que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal y no los potenciales clientes los que deban averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta debería demandar al profesional.

El Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, regulador del código de conducta, establece en su artículo 4-1 que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando ésta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, señalando en su artículo 5 que estas entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes 'toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión' y la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata...'; por su parte la Orden de 25 de octubre de 1995 exige que la información sea 'clara, concreta y de fácil comprensión.'.

Además debe tenerse en cuenta la normativa general en materia de consumo, en cuanto los aquí demandantes tienen la consideración legal de consumidores.

La doctrina legal es contundente a la hora de insistir en relación al deber de información de las entidades financieras. Cabe citar como muestra las SSTS de 13 de noviembre de 2015 y 15 de julio de 2016.

Por tanto, la normativa aplicable a los productos que se examinan exige de la entidad bancaria un cumplimiento del deber de información exhaustivo hacia el cliente, de forma y manera que este no albergue duda alguna sobre la realidad de lo que va a contratar, y tal exigencia llega al extremo de hacer recaer sobre la entidad la obligación de acreditar la efectiva prestación de aquel deber, valorada la prueba propuesta y practicada no puede más que concluirse con que la entidad demandada no ha dado cumplida prueba de la observancia de este deber.

El producto adquirido por los apelantes, ha sido calificado por Banco de Santander como 'producto amarillo', como muestra el documental aportada por la actora, el cual no se supone apto para clientes minoristas; a este respecto, la Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencia de 8 de julio de 2016 , se expresa en los siguientes términos: ' Valores Santander era un producto altamente complejo y derivado con varias opciones, es decir, no es de fácil comprensión y que no era un producto adecuado para inversores minoristas, añadiendo que 'este producto no estaba exento de riesgos'; por ello entiende que ha de primar 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento'.

De la prueba practicada, no queda acreditado, que ni la actora, a la que el testigo, empleado del Banco de Santander, que depuso en el acto del juicio y que comercializó el producto litigioso, manifestó haber explicado las características del producto en varias ocasiones, por cuanto la demandante iba con frecuencia a la oficina bancaria, y tenía amistad con los demandantes, tuvieran cumplida información del producto que adquirían. No explicó el producto ni al esposo ni a los padres, porque según D. Jon , toda la relación comercial, la canalizaban normalmente a través de Dª Zaira , que tenía su tienda al lado de la sucursal donde él trabajaba.

Consta que se trata de un cliente minorista, ya que ni por sus inversiones acreditadas, algunos fondos de inversión, planes de pensiones o acciones, ni por su actividad laboral, puede considerarse que fueran inversores profesionales, y tampoco, puede tomarse en consideración que en las ordenes de suscripción del producto Valores Santander se mencionara a modo de anexo, que los clientes han sido informados de las características y riesgos del producto y hecho su propio análisis. No consta siquiera acreditada la entrega del tríptico informativo de este producto aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

En todo caso, como ha venido proclamando reiteradamente, esta Sala, al analizar este mismo producto, no es de recibo pretender que se conceda virtualidad a ese tipo de menciones en documentos contractuales, puesto que este tipo de menciones predispuestas por las entidades bancarias, consistentes en declaraciones no de voluntad sino de conocimientos que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente, ya que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declaraba haber sido informado adecuadamente, lo que es extensivo a la aseveración de entrega de determinada documentación para evitar, cual es apodíctico, que el deber de información se torne meramente retórico o vacío de contenido. En parecidos términos nos pronunciamos en las sentencias de 15/9/2016 y 20/3/2018 en asuntos concernientes asimismo a Valores Santander, al enfatizar: 'En efecto, se toma como punto de partida en la sentencia discutida una circunstancia fáctica de capital relieve, cual es que se entregó el tríptico, a cuyo efecto se ponderó por la iudex a quo el documento nº 2 de los aportados con el escrito de demanda.

Sin embargo dicha apoyatura probatoria resulta insuficiente, en la medida en que el documento nº 2 de la demanda es la orden de suscripción del producto, careciendo de enjundia que en el documento preindicado se haya hecho constar que 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre. Pues bien, no se alcanza a entender que así aconteció, no aparezca firmado el tríptico por la actora, al margen de que como hemos señalado en la sentencia dictada el día 19/5/2016, rollo de apelación 252/2016 , a propósito del mismo documento'. Obviamente, que los actores conocían las características y riesgos del producto no puede colegirse de la existencia de menciones reflejadas en la orden de contratación del mismo, como que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, ya que como hemos subrayado constantemente, caso de conceder virtualidad a menciones predispuestas de este tenor, se turbaría la finalidad perseguida por la LMV de exigir un nivel elevado de información a los clientes. En parecidos términos se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto a declaraciones de este jaez'.

Además, como señalamos en la misma sentencia 'es acataléctico que se haga firmar a la actora el documento nº 3 de la contestación, parcialmente legible, denominado en dicho escrito alegatorio 'manifestación de interés o reserva no vinculada y, por el contrario, no aparezca firmado el tríptico o un documento que denote su entrega'. En el supuesto enjuiciado, el tríptico, no aparece firmado por la parte, y la propia testigo, empleada del Banco, manifestó que lo usó para dar la información, pero no consta que se entregara a Dª Zaira para que pudiera ser estudiado por su esposo, o por sus padres, que además por su edad, y escasos conocimientos financieros difícilmente podrían comprender el funcionamiento de un producto de la complejidad de estos 'Valores Santander', sin una explicación que de forma compresible y asequible les evidenciara la verdadera naturaleza de este producto, su funcionamiento y sus riesgos.

Además el testimonio de D. Jon , debe ser considerado con cautela, puesto que continúa trabajando para el Bando de Santander y si bien estimó que el funcionamiento del producto que comercializó era fácil de comprender, no consta que explicara con el debido realismo las posibles pérdidas que podría conllevar.

Los demandantes, personas ajenas al mundo financiero, pues consta que Dª Zaira tenía estudios de FP, y D. Constantino Bachiller superior, mientras que los padres de Dª Zaira eran personas de escasa cultura, no consta que recibiera la información precisa y adecuada para contratar un producto complejo como el que nos ocupa, ni que tuviera formación suficiente y mínima para conocer los riesgos, asumiendo la contratación por la recomendación de la entidad bancaria, ya que les unía una estrecha amistad con el director de la sucursal en ese momento.

La infracción del repetido deber, por parte del Banco de Santander, si bien no puede dar lugar a la nulidad de la orden de suscripción de valores, de conformidad con lo que tiene sentado la jurisprudencia, sí determina la obligación de indemnizar los daños y perjuicios por incumplimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 y concordantes del CC. Por lo que procede la estimación del recurso de apelación, en relación y la estimación de esta acción subsidiaria, si bien, la indemnización no puede consistir simplemente en el abono del importe de la inversión, y los intereses devengados desde la fecha de la interpelación judicial, sino que dicha cantidad habrá de minorarse con los intereses percibidos por los demandantes, e incrementado en la cantidad a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidas a los actores por la tenencia y depósito de dichos valores, y las acciones dadas por la conversión del producto, más los intereses legales devengados por la cantidad invertida, desde la fecha de la interpelación judicial, e incrementada en dos puntos desde la sentencia, todo ello a determinar en ejecución de sentencia.



QUINTO.- Estimado el recurso de apelación, no procede expresa imposición de las costas de esta alzada ( art. 398.2 de la LEC ).

La estimación de la demanda aun en su petición subsidiaria, conlleva la expresa imposición de las costas de la primera instancia a la demandada ( art. 394.1 de la LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS SUSTANCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Moreno Mateos, en nombre y representación de Dª. Zaira , D. Constantino , Dª Natividad y D. Desiderio , contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 1189/2016, y, en su lugar, estimando la demanda presentada, en su petición subsidiaria, debemos condenar y condenamos a la demandada a abonar a los actores en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 190.000 €, (175.000 a Dª. Zaira y a D. Constantino , y 30.000 a D. Desiderio y Dª Natividad ) total invertido para la adquisición de los 'Valores Santander' a las que se refiere la presente litis, minorados en la cuantía de los intereses percibidos por los demandantes, e incrementado en la cantidad a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidas a los actores por la tenencia y depósito de dichos valores, y las acciones dadas por la conversión del producto, más los intereses legales devengados por la cantidad invertida, desde la fecha de la interpelación judicial, e incrementada en dos puntos desde la fecha de la sentencia, todo ello a determinar en ejecución de sentencia. Con expresa imposición de las costas de instancia a la demandada.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0664-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 664/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe