Sentencia CIVIL Nº 595/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1145/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 1145/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.595/2018
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. Carlos Esparza Olcina
Magistrados/as:
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera
En Valencia, a nueve de julio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Medidas en reclación con los hijos nº 675/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como parte demandante
apelante, D/Dª. Guillermo representado por el/la Procurador/a D/Dª. ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS y
defendido por el/la Letrado/a D/Dª. NATIVIDAD SIMO BOSCA y de otra como parte demandada impugnante,
D/Dª. Berta , representado por el/la Procuradora D/Dª. IGNACIO ZABALLOS TORMO y defendido por el/la
Letrado/a D/Dª ROCIO MATAIX GONZALEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 3 de enero de 2017, aclarada por autos sucesivos, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: DESESTIMO PARCIALMENTE la demanda de guardia y custodia compartida formulada por la representación de Guillermo frente Berta y DECLARO acordar las siguientes medidas: 1.- El hijo menor Jose Pedro quedará bajo la guarda y custodia de la madre, Berta , si bien la patria potestad se ejercerá de modo conjunto por ambos cónyuges.

2.- Se reconoce un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en: fines de semana alternos, el sábado desde las diez horas hasta las 20 horas, hasta que el menor tenga 30 meses de edad, momento en el que pasara a pernoctar la noche del sábado, reintegrando al menor en el domicilio materno a las diez horas del domingo. Este régimen se mantendrá hasta que el menor cumpla los 3 años, en que la pernocta será de fines de semana alternos.

dos días intersemanales, los lunes y miércoles desde las 17:00 horas o salida del colegio hasta las 20.00 horas, en la que se reintegrará en el domicilio materno.

las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Pascua y Fallas se disfrutarán por mitad a partir de la edad de 3 años, de acuerdo con el calendario escolar, correspondiendo al padre el primer periodo los años pares y el segundo periodo los años impares.

3.- Guillermo ingresará en la cuenta que designe la parte demandada la cantidad de 180 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia y cargas del matrimonio, así como la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor. La entrega de la cantidad señalada se hará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo revisable anualmente conforme al IPC.

Sin expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 4 de julio de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, aclarada posteriormente, dispuso las medidas relativas al hijo común de los litigantes, nacido el día 27.2.2015, concretamente, la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas progresivo para el progenitor que, a partir de que el hijo cumpliese tres años, sería de fines de semana alternos, realizándose la recogida a la salida del colegio -guardería y, si no estuviera escolarizado, a las 17 horas y se devolvería el domingo a las 20 horas al domicilio materno, dos intersemanales los lunes y miércoles desde las 17 horas o salida del colegio hasta las 20 horas en que se reintegraría al domicilio materno, y vacaciones escolares por mitad, la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 180 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

La sentencia es recurrida por la representación del progenitor, que alega, en primer lugar infracción procesal por indebida denegación de la prueba consistente en la reiteración de informe pericial. No puede apreciarse tal infracción, dado que el recurrente propuso en su recurso de apelación que se realizase un nuevo informe pericial por el Equipo Psicosocial y la misma fue denegada por auto de esta Sala de 11 de octubre de 2018, ratificado por el dictado en fecha 23 de febrero de 2018 al resolver el recurso de reposicion contra el primero, por estimar que tal prueba era innecesaria, dado que se había practicado prueba pericial psicológica que había dispuesto el Juzgado a solicitud del Ministerio Fiscal para determinar el régimen de custodia y visitas mas adecuado para el hijo de los litigantes, no habiendola solicitado ninguno de los litigantes, habiendo sido designada la perito por el Colegio de Peritos Psicólogos de Valencia, según el turno correspondiente. Como dijimos en el mencionado auto 'No puede alegar seriamente el recurrente en reposicion que el no acordar la práctica de nueva prueba pericial psicológica vulnera su derecho de defensa cuando el mismo ni siquiera propuso dicha prueba en la primera instancia. Una vez practicada por perito judicial, resulta innecesaria la práctica de una nueva pericial...'.

Como se dice en la STS de 233/2012, de 20 de abril, con cita dela STS 91/2012, de 22 febrero, 'El derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española, pero este derecho no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada ( STS 30 de julio 1999; 4 de mayo 2010; 13 de diciembre 2011). Corolario de ello es que en ningún caso podrá considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente...'.

El recurrente alega también que no se respetaron los plazos de entrega del informe pericial con vulneración del art. 337.1 LEC, olvidando que dicho precepto se refiere a dictámenes que las partes aportan que han sido elaborados por peritos por ellas designados, que no es el caso, habiendo tenido las partes conocimiento del informe emitido por la perito judicial el día 16 de diciembre y la vista se celebró el dia 20 de dicho mes, por lo que las partes tuvieron tiempo de quedar enteradas de su contenido y la perito compareció al acto de la vista, donde las partes pudieron pedir las aclaraciones que consideraron oportunas, sin poder apreciarse indefensión.



SEGUNDO.- El apelante mantiene la pretensión que formuló en su demanda de que se dispusiera un régimen de custodia compartida sobre el hijo.

Se dice en la STS de 24 de mayo de 2016, con cita de la previa de 12 de abril «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En la sentencia recurrida se consideró que convenía al menor un régimen de custodia materna teniendo en cuenta la mayor disponibilidad de la progenitora y la mayor dedicación previa así como lo recomendado por la perito judicial en su informe psicológico. El apelante considera que la pericial practicada no debe ser tomada en consideración y contiene errores y, según su criterio, va en contra de las buenas prácticas para la elaboración de dichos informes, lo que en modo alguno se justifica, habiéndose empleado por la perito la metodología habitual para la realización de los informes (entrevistas personales con los progenitores, tests psicométricos de personalidad, cuestionarios CUIDA para determinar la capacidad de un apersona para proporcionar la atención y cuidado adecuados a un menor, consulta de documentación obrante en el expediente judicial).

Por otra parte ha de tomarse en consideración que la progenitora se dedicó al cuidado del hijo de modo principal desde su nacimiento, pues la separación de la pareja tuvo lugar poco después de nacer el hijo y la madre ha adaptado su jornada laboral al cuidado del hijo, priorizando las necesidades de este mientras que el progenitor trabaja a turnos rotativos de mañana, tarde y noche, lo que evidentemente puede dificultar la atención directa del progenitor con el menor.

Además, no existe comunicación entre los progenitores y la relación es inexistente, según declararon ambos a la perito, lo que dificulta la viabilidad de un régimen de custodia compartida, máxime teniendo en cuenta la corta edad del hijo.

La perito fue concluyente al considerar que el régimen de custodia materna, que es precisamente el que los progenitores pactaron en el procedimiento de medidas provisionales, es el mas conveniente para el hijo y recomendó que no se disponga la custodia compartida y para ello ofrece razones sólidas, como que el progenitor carece de un plan de viabilidad parental para el cuidado del menor cuando esté con él, lo que no permite prever ni garantizar que pueda llevar a cabo un cuidado y atención integral idóneo para el hijo ni hacerse cargo de manera plena y satisfactoria de las necesidades emocionales y asistenciales del hijo durante los periodos en que asuma su custodia. En este sentido, la perito señaló que el progenitor tiene dificultad para discriminar los estados y necesidades emocionales ajenas y adolece de falta de sensibilidad empática y tiene dificultad para priorizar las necesidades del hijo frente a las propias, y concluyó que la implantación de la custodia compartida suponía un riesgo para el menor. Ademas señaló que la progenitora es una cuidadora sensible y atenta a las necesidades del hijo y la principal figura de apego del mismo, constituyéndose como la referente primaria con la que el menor necesita tener contacto y comunicación de forma constante para lograr seguridad emocional. En todo caso, la perito consideró que el progenitor es una figura de apego para el hijo, y recomendó un régimen de visitas acorde con el que se había pactado (fines de semana alternos y dos intersemanales sin pernocta), que es el régimen que se ha dispuesto en la sentencia, a partir de los tres años del menor, ya cumplidos.

Por todo ello la Sala considera que debe ser mantenido el régimen de custodia sobre el hijo y visitas que se dispuso en la sentencia, que parece lo mas conveniente para el hijo, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- La progenitora se alza contra lo resuelto en la sentencia respecto de la cuantía de la pensión de alimentos, con la solicitud de que se disponga en 400 y, subsidiariamente, en 250 euros mensuales que fue la cantidad pactada por los progenitores y dispuesta en el auto de medidas provisionales.

Si bien la cuantía de 400 euros mensuales parece excesiva con relación a los ingresos del progenitor (1400 euros mensuales), teniendo en cuenta que la progenitora percibe 800 euros mensuales, no puede estimarse así respecto de la pactada por las partes de 250 euros mensuales, sin que el progenitor haya acreditado alteración de circunstancias desde entonces que justificasen la reducción de la cuantía hasta cubrir unicamente el denominado mínimo vital, resultando adecuada a por lo que procede la estimación de la impugnación.



CUARTO.- En materia de costas procesales, atendiendo a la especialidad de la materia, no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Guillermo y estimar la impugnación formulada por la representación de Dª Berta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 en fecha 3 de enero de 2017, en procedimiento de medidas sobre hijos contencioso 675/2015 y disponer: - Primero.- La cuantía de la pensión de alimentos se fija en 250 euros mensuales en lugar de la dispuesta en la sentencia recurrida.

- Segundo.- Confirmar el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

- Tercero.- No hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.