Sentencia CIVIL Nº 595/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 523/2017 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000595/2018
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a 5 de septiembre de 2018.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 376/2015 - 00, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE
ZARAGOZA de Zaragoza, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)523/2017
, en los que aparece como parte apelante , Ángel Daniel , representada por la Procuradora de los tribunales,
ISABEL ARTAZOS HERCE; y asistido por el Letrado JOSÉ ANTONIO BENEDÍ SÁNCHEZ; y como parte
apelada , BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. representado por
la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA BEATRIZ GARCIA- ESCUDERO DOMINGUEZ y asistido por
el Letrado Dº MANUEL JOSÉ ROMEO GÓMEZ siendo el Magistrado-Ponente la Ilma. Dª MARIA SAENZ
MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 17 de marzo de 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Ángel Daniel contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A. , debo absolver y absuelvo a la parte demandada respecto de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento. Todo elo con imposición de las costas causadas en esta instancia

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Ángel Daniel ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora, Ángel Daniel , solicitó la nulidad de cláusula de limitación de la variación mínima del tipo de interés aplicable a la escrituras públicas de 19 de mayo de 2003, que documentaban la compraventa privada suscrita el 23 de agosto de 2001, por la que la parte actora junto con su esposa adquiría sobre plano, dos inmuebles de la promotora FADESA INMIBIIARIA, SA, y se subrogaba en la misma forma, plazos y condiciones en el préstamo hipotecario de 27 de mayo de 2002, que esta había concertado con la entidad demandada CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAMP.

Junto con la nulidad de la cláusula, la actora solicita la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula.

La actora se subrogó en el contrato de préstamo hipotecario de 27 de mayo de 2002 que FADESA INMOBILIARIA, SA, concertó con CEISS, y en cuya cláusula Tercera Bis se recogía una limitación al tipo mínimo de interés de 3% y una limitación máxima de 12%.

La parte demandada se opone a las pretensiones de la actora alegando que carece de legitimación pasiva ya que no intervino en el contrato de compraventa suscrito por las partes, ni en la subrogación realizada por el prestatario en el préstamo del promotor.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda, acoge los argumentos de la contestación, al entender que la entidad demandada carece de legitimación pasiva al no haber intervenido en el contrato de compraventa, ni en la subrogación en el préstamo hipotecario realizada por la parte actora, e impone las costas a la parte actora.

La actora formula recurso de apelación fundado en que la entidad demandada tiene legitimación pasiva, puesto que la subrogación no lo exime de sus obligaciones de información en el contrato de préstamo hipotecario del que también es parte; y en consecuencia procede la declaración de nulidad de la cláusula puesto que se ha acreditado que la entidad demandada nada informó sobre la existencia de la cláusula suelo.

La entidad demandada en su escrito de oposición reitera los argumentos de la instancia e insta la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- TRASCENDENCIA DE LA SUBROGACIÓN EN EL PRÉSTAMO DEL PROMOTOR Como se ha indicado la entidad bancaria entiende que carece de legitimación pasiva porque no intervino en el contrato de compraventa suscrito por las partes, ni en la subrogación realizada por el prestatario en el préstamo del promotor.

La entidad demandada en sustento de su postura argumenta que en el contrato de préstamo hipotecario de 27 de mayo de 2002 que suscribió con la promotora FADESA INMOBILIARIA, SA, concertó con CEISS, además de la cláusula Tercera Bis en la que se regula una limitación al tipo mínimo de interés de 3% y una limitación máxima de 12%, se estipuló la cláusula no financiera Tercera, por la que se acuerda que los adquirentes de viviendas podrán subrogarse en dicho préstamo hipotecario concedido al promotor, prestando a ello CEISS su consentimiento de forma anticipada.

La exoneración de responsabilidad de la entidad bancaria en cuanto al deber de información precontractual en los casos de subrogación hipotecaria, además de haber sido objeto de resolución en diversas ocasiones por esta Sección, ha sido objeto de resolución por el TS.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2017 (Ponente: D. Rafael Sarazá Jimena) señala que: ' 5.- En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que las cláusulas controvertidas 'superan el control de transparencia en cuanto que redactadas de forma clara y comprensible, fueron o pudieron ser conocidas por el actor de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir las escrituras'. Que, al haberse subrogado el consumidor en el préstamo al promotor, estaba en sus manos haber pedido al vendedor las condiciones de la hipoteca y haberlas examinado antes de optar por la subrogación del mismo, y que al novar el contrato, es difícil pensar que no tuviera conocimiento de la cláusula suelo.

(...) 8.- Sobre este particular, uno de los argumentos por los que la sentencia recurrida revoca la sentencia del Juzgado Mercantil y desestima la demanda es que el prestatario pudo pedir al vendedor las condiciones del préstamo hipotecario a la construcción y haberlas examinado antes de optar por la subrogación del mismo.

En primer lugar, debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.

9.- La Audiencia Provincial convierte la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información. Esta tesis es contraria a la jurisprudencia de esta sala y del propio TJUE y, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información.

La sentencia del Juzgado Mercantil declaró (y la Audiencia Provincial no ha modificado esa conclusión) que el banco no suministró información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de las escrituras, la de subrogación y la de novación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés, hasta el punto de que en la primera de las escrituras, estando pactado que el tipo de interés durante el primer periodo sería del 4,015% anual, se establecía un suelo del 4%, por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar al alza.

10.- Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar . La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44.

En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C- 307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo; y 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 , caso Andriciuc.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas'.

Por tanto, como se desprende de la citada sentencia, entre otras, la entidad bancaria tiene legitimación pasiva en el procedimiento, y no puede considerarse ajena a la subrogación realizada en el préstamo hipotecario, y por ende no puede quedar exenta en cuanto a la responsabilidad de dar la información precisa al consumidor sobre la existencia, significado y alcance o trascendencia jurídica y económica de la cláusulas suelo. La entidad demandada reconoce que no dio la información, ya que ha argumentado que no estaba obligado a ello. Por tanto, la cláusula aplicable a los contratos suscritos por la actora no cumple con el requisito de trasparencia, ni siquiera consta dicha información en el contrato de subrogación.

Por lo que resulta acreditado que no se dio una información real y comprensible de la misma a la parte prestataria al tiempo de la suscripción del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y por ende no pudieron entender su alcance jurídico ni económico.



TERCERO.- SENTENCIA DEL TJUE DE 21 DE DICIEMBRE DE 2016 La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y 308/15, ha despejado con gran claridad cualquier duda de contravención de la doctrina del TS con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores al declarar que: 73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz , C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI , C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov , C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov , C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

La claridad con que se pronuncia la sentencia en este extremo exime a la Sala de consideración alguna, y determina la fijación de los efectos de la ineficacia desde la fecha de celebración del contrato de referencia.



CUARTO.- COSTAS PROCESALES En cuanto a las costas de instancia, procede la imposición de las costas a la demandada al ser estimada la demanda, de acuerdo con el principio de vencimiento, de conformidad con el artículo 394 LEC y con la STS nº 419/2017, de 4 de julio .

Las costas de esta alzada se rigen por los artículos 394 y 398 LEC , por lo que conforme a dichos preceptos y la citada Sentencia del TS nº 419/2017, de 4 de julio , estimado el recurso no procede hacer expresa imposición de costas del recurso.

En virtud de lo expuesto.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel Daniel , contra la sentencia de 17 de marzo de 2017 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza , al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia, revocamos la sentencia y declaramos la nulidad de la cláusula suelo-techo aplicable a la escrituras públicas de 19 de mayo de 2003, que documentaban la compraventa privada suscrita el 23 de agosto de 2001, por la que la parte actora junto con su esposa adquiría sobre plano, dos inmuebles de la promotora FADESA INMOBILIARIA, SA, y se subrogaba en la misma forma, plazos y condiciones en el préstamo hipotecario de 27 de mayo de 2002, que esta había concertado con la entidad demandada.

Condenamos a BANCO DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU, previo recálculo de las cuotas, y a la devolución íntegra a los prestatarios de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo, junto con los intereses de dichas cantidades desde cada cobro, con imposición de costas de la primera instancia a la entidad demandada, y sin hacer expresa imposición de costas del recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la estimación del mismo.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmados.