Sentencia CIVIL Nº 595/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1155/2018 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
Itmos. Sres.
PRESIDENTE :
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
MAGISTRADOS :
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FENANDO CABALLERO GARCIA
Apelación Civil
Juzgado : 1ª Instancia nº 5 de Córdoba
Procedimiento: Familia. Modificación de Medidas Supuesto Contencioso, nº 173/18
ROLLO Nº 1155/18
SENTENCIA Nº 595/19
En Córdoba, a 15 de julio de 2019
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 14 de mayo de 2018, dictada en autos de modificación de medidas nº 173/2018, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba, a instancia de D. Secundino , representado por el Procurador
SR. FRANCO NAVAJAS y asistido del Letrado SR. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, contra Dª Azucena , representada
por el Procurador SRA. MARTÍNEZ DEL BARRIO y asistida del Letrado SRA. CALVO DIEGUEZ, con intervención
del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Azucena y designado ponente D. Víctor
Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 14 de mayo de 2018 se dictó sentencia en autos de modificación de medidas nº 173/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: '1.- Se establece la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores del hijo menor en común, por período semanales, de lunes a lunes. El menor será recogido a la salida del colegio por el progenitor custodio en cada semana. Si el lunes es festivo, el menor será dejado en casa del otro progenitor a las 10 horas.

Patria potestad compartida.

2.- Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en cada semana, los martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas, que será entregado en el domicilio del progenitor custodio.

Los períodos de vacaciones escolares por mitad, manteniendo lo aprobado por la sentencia de divorcio.

3.- Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios del hijo menor durante la semana de custodia. El gasto de guardería si existe en la actualidad, por mitad entre ambos progenitores. Los gastos de vestido, calzado así como material escolar de principio de curso escolar, se abonarán, por mitad entre ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios, previo acuerdo, por mitad entre ambos progenitores.

Se extingue la pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor a abonar por el padre.

Sin pronunciamiento expreso sobre las costas'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Azucena en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose por ambos escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 28 de junio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 14 de mayo de 2018, dictada en autos de modificación de medidas nº 173/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba. Dicha resolución estima la demanda, estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida. Dª Azucena la recurre, oponiéndose dicho sistema de guarda y, subsidiariamente, la modificación del régimen de visitas previsto en él, el establecimiento de una pensión a su favor y que la contribución a los gastos extraordinarios no se haga por mitad, sino en una proporción 70 % - 30 %.



SEGUNDO: GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

El Código Civil se ocupa de la guarda y custodia compartida en el art. 92.8, en el que se indica que, excepcionalmente, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. El Código Civil no define esa guarda y custodia compartida, habiendo sido entendido dicho concepto a nivel doctrinal como un sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados.

El CC vio con cautela esta novedosa institución (introducida en nuestro ordenamiento en 2005) y lo configuró como un sistema excepcional, de modo que el órgano judicial sólo podía acordarla cuando fundadamente se considere que este régimen protege adecuadamente el interés superior del menor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha adaptado rápidamente la institución a una realidad social cambiante, en las que los roles masculinos y femeninos se diluyen. A pesar de la literalidad del precepto, el TS no sólo ha eliminado su carácter de excepcionalidad, sino que, tal como se recoge en la sentencia de 29 de abril de 2013 (LA LEY 37196/2013) dicho régimen debe 'considerarse normal e incluso deseable', fórmula mediante la cual se protege el interés de los menores.

Igualmente, dicha sentencia esboza los criterios que deben ser tenidos en cuenta para su adopción: ' la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. En todo caso, existe un principio básico que debe prevalecer: el superior interés del menor, que se corresponde con un sistema que permita la máxima relación con ambos progenitores en régimen de igualdad, lo que permitirá el mejor desarrollo afectivo del menor, salvo que existen circunstancias objetivas o subjetivas en virtud de las cuales dicho interés exija otro sistema de guarda.

Partiendo de estas consideraciones, la apelante no ha puesto de manifiesto circunstancias que contradigan lo razonado en la sentencia e impidan el régimen general de la guarda y custodia compartida.

En primer lugar, la recurrente aduce que no se ha producido un cambio sustancial de la circunstancias, sino un simple cambio de horario del padre.

Sobre este punto, debe recordarse que a diferencia de otras medidas que exigen que se produzca un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, la modificación del régimen de guarda está sometido únicamente a la existencia de algún cambio que redunde en interés del menor. En este sentido, el Tribunal Supremo tiene ya reiterado que para la modificación de medidas en relación a la guarda y custodia, el cambio de circunstancias debe ser cierto, aunque no necesariamente sustancial, y debe adoptarse en interés de los menores. Así, la STS de 5 de abril de 2019 (EDJ 2019/564270) señala que 'como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio 'cierto' de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( artº 91 del C.Civil )'.

La sentencia recurrida entiende que la modificación deriva de la edad del menor. La custodia de la madre se pactó en un convenio cuando el menor tenía un año y nueve meses. En la actualidad el menor tiene cuatro años y medio. Ese cambio de edad permite plantearse la modificación del régimen de guarda, ya que en el momento de la firma del convenio la edad del menor implicaba una especial vinculación del niño con la madre, que hacía aconsejable para los firmantes que la guarda se atribuyera a la madre. Con cuatro años y medio, ese escenario ha cambiado, siendo razonable que el padre pretenda potenciar más sus relaciones con su hijo, siempre en interés de éste.

En segundo lugar, Dª Azucena sostiene que el régimen de guarda seguido hasta la sentencia recurrida ha funcionado correctamente, no habiendo razón para el cambio. El hecho de que la guarda materna haya funcionado adecuadamente hasta ahora no puede impedir el cambio a otro sistema que, en principio, es el más idóneo. Así lo hemos dicho en diversas resoluciones, pudiendo citarse nuestra sentencia de 29 de octubre de 2018 (LA LEY 185475/2018), en la que dijimos que 'por tales razones y por considerarse que el hecho de que en sede de medidas provisionales consensuadamente se fijara una custodia a favor de la madre y que ello haya estado en la práctica hasta mayo del presente año (que es el momento en el que el padre ha planteado la ejecutividad ex art. 774-5 de Lec . de las medidas -régimen de guarda y custodia compartida- fijadas en sentencia), no puede suponer la petrificación de lo acordado con carácter provisional ni, en ningún caso, de motivo para excluir el régimen que final y objetivamente se revela como más ajustado al interés de los menores cuando cualquier circunstancia evapora aquella concordia inicial'.

En tercer lugar, la recurrente sostiene que el horario del padre no aconseja la guarda compartida. Sin embargo, ello no es así. El padre trabaja como Policía Nacional en la comisaría de DIRECCION000 con el siguiente horario: semanas alternas 9 a 14 y 16 a 22 de lunes a viernes más incidencias, mientras que la madre trabaja de lunes a viernes 10 a 1330 y 16 a 20. En la sentencia recurrida se establece un régimen de guarda y custodia semanal. Teniendo en cuenta el horario escolar, el problema lo podría tener el padre en aquellas semanas que tuviera horario de tarde, semanas en la que pasaría poco tiempo con el menor, aunque la madre tiene todas las semanas horario de tarde, pero un poco más reducido, sin que ella lo considere ese un problema para la custodia materna. Pero es que el padre ha indicado, como por otra parte es lógico, que ha adaptado su horario a la guarda y custodia compartida, de modo que trabaja de mañana cuando tiene la guarda del menor, de modo que pasa todas las tardes con éste. Si a ello unimos que, según manifiesta, D. Secundino reside con los abuelos paternos, no existe obstáculo alguno para la custodia compartida, pues contará con su ayuda para los momentos que lo necesite, igual que la recurrente con los abuelos maternos.

En consecuencia, se mantiene la guarda y custodia compartida.



TERCERO: VISITAS.

La recurrente pretende que se cambie el día de visita que le corresponde (martes) por el miércoles por motivos laborales. La parte apelada no se opone a dicho cambio, por lo que debe ser aceptado.



CUARTO: PENSIÓN DE ALIMENTOS.

Según se infiere de los art. 142 y 154 CC, el concepto de alimentos incluye comida, vestido, habitación, educación y asistencia médica. Dentro de ellos, hay que distinguir entre los ordinarios y extraordinarios.

En cuanto a los primeros, es ya Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que el establecimiento de una guarda y custodia compartida no excluye la imposición de una pensión de alimentos a uno de los progenitores cuando existe una desproporción de ingresos entre ambos. En este sentido, la STS de 11 de febrero de 2016 (LA LEY 3342/2016) sostiene que 'esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'.

De la documental obrante en autos resulta que los ingresos brutos de la madre ascienden mensualmente a 65751 euros (60261 euros netos) a febrero de 2018, mientras que los del padre a 1.93920 euros brutos (160436 euros netos) a enero de 2018. D. Secundino sostiene que Dª Azucena percibe ingresos al margen de la nómina. Sin embargo, este último extremo no ha quedado probado, por lo que habrá de estarse a los datos antes indicados. En virtud de estos datos, el sueldo de la madre es 37 % del padre. Si se suman ambos sueldos, el de la madre sería el 27 % del total. Por tanto, existe la desproporción contemplada por la Jurisprudencia, por lo que teniendo en cuenta los ingresos de los progenitores, las necesidades del menor en función de su edad y el régimen de guarda y custodia compartida, D. Secundino abonará una pensión de alimentos para el hijo de 100 euros mensuales. Además, y tal y como solicita la recurrente, cada progenitor deberá suministrar al hijo durante el tiempo que lo tiene bajo su guarda directa la ropa y calzado que usará el menor en dicho periodo, puesto que aunque puede ser un poco más costoso por la duplicidad de algunos elementos, se evitan conflictos entre los progenitores y que el menor tenga que desplazarse cada semana con la maleta.

De esta forma se resuelve de forma equitativa entre los progenitores el mantenimiento del hijo en cuanto a comida, alojamiento y vestido. Los gastos de educación y asistencia sanitaria (no suministrados directamente por cada progenitor) no deben abonarse por mitad, puesto que ello no se acomodaría a la situación económica de cada alimentante, habiéndose indicado ya que los ingresos del padre son muy superiores a los de la madre, sino que, en función de los mismos, el padre hará frente al 70 % y la madre el 30 %.

En cuanto a los gastos extraordinarios, dicha petición supone una modificación específica del régimen de contribución al sustento de los hijos. A diferencia de la pensión antes señalada, dicho cambio no estaría motivado por el cambio del sistema de guarda. Por tanto, debe someterse al régimen general de la modificación de medidas, que exige una alteración sustancial e imprevista de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su determinación inicial, que fue al 50 % en el convenio. Examinadas las actuaciones, no se aprecia dicho cambio. En la contestación a la demanda, expresamente se señala que 'respecto a los ingresos y cargas que el Sr. Secundino refiere tan sólo manifestar que son exactamente las mismas que se fijaron por su voluntad'. Por lo que se refiere a los ingresos de Dª Azucena , como documento nº 8 de la demanda se aporta un nómina de aquélla de febrero de 2016 (el convenio es de septiembre) por un importe neto de 62002 euros. La recurrente aduce en la contestación que ha tenido que alquilar un piso por el que paga 400 euros mensuales, así como también hace frente al coste de la guardería (100 euros mensuales). Sin embargo, tales circunstancias eran plenamente previsibles, ya que en el convenio se liquidó la sociedad de gananciales y se atribuyó la vivienda a D. Secundino , por lo que sabía que tendría que buscar otra residencia.

En definitiva, el recurso debe ser estimado en estos extremos.



QUINTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Azucena contra la sentencia de 14 de mayo de 2018, dictada en autos de modificación de medidas nº 173/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en los siguientes extremos: a) respecto del punto 2 del fallo, el día intersemanal de las visitas será el miércoles en lugar del martes; b) respecto del punto 3: 1) se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos y en su lugar se modifica la pensión fijada en el convenio regulador aprobado por la sentencia de 17 de octubre de 2016, pensión que se establece en la suma de 100 euros mensuales, debiendo cada progenitor suministrar al hijo durante el tiempo que lo tiene bajo su guarda directa la ropa y calzado que usará el menor en dicho periodo; 2) Los gastos ordinarios relativos a educación y asistencia sanitaria serán satisfechos en la siguiente proporción: el padre hará frente al 70 % y la madre el 30 %; y 3) se mantiene el régimen de contribución a los gastos extraordinarios fijados en la sentencia de divorcio de 17 de octubre de 2016. Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.