Sentencia CIVIL Nº 595/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 34/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 1.499/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 34/2019
SENTENCIA N.º 595/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a 26 de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas N.º 1.499/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga,
sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancias de doña Cecilia , representada en el recurso
por la Procuradora doña María Luisa Gallur Pardini y defendida por el Letrado don Javier Hirschfeld Cobián,
contra don Luis Carlos , que formuló reconvención, representado en el recurso por la Procuradora doña Alicia
Rivas Salvago y defendido por la Letrada doña María Ángeles Domínguez Pérez; pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes contra la Sentencia dictada en el
citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 2 de octubre de 2018, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1.499/2017, del que este Rollo dimana de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Cecilia contra DON Luis Carlos , imponiendo las costas de dicha demanda a la parte actora.

Se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Luis Carlos contra Dª. Cecilia , y se acuerda como modificaciones respecto al régimen establecido en el procedimiento de guarda y custodia n.º 867/2005, y ulterior modificación de medidas autos n.º 428/08 y 90/2016 de este Juzgado, con efectos desde la fecha de esta sentencia, las siguientes: 1º.- . El hijo quedará bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores por períodos de semanas alternas desde el lunes a la salida del centro escolar y en caso de no se lectivo desde la 11 horas que será recogido por el progenitor a quien corresponda iniciar la semana en el domicilio del otro progenitor donde se encuentre el menor, siendo la patria potestad compartida entre ambos. Se mantiene el régimen de vacaciones establecido en el procedimiento nº 90/2016, sin modificación alguna. El ejercicio conjunto de la patria potestad supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce a ambos progenitores el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/ es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

El período de estancia del hijo con el padre de no haberse iniciado aún, se iniciará el lunes día 15 de octubre de 2018 a la salida del centro escolar.

2º.- Se fija como pensión alimenticia para el hijo la cantidad mensual de 150 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. El padre sufragará los gastos ordinarios del menor cuando se encuentre bajo su custodia. Cada progenitor sufragará los gastos de ropa del menor en los períodos que esté en su compañía.

Los demás gastos ordinarios, entre ellos calzado, todos los gastos escolares, y los gastos extraordinarios que genere el menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los progenitores.

No se imponen las costas de la reconvención a ninguna de las partes ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación ambas partes litigantes, los cual fueron admitidos a trámite, siendo impugnada de contrario la fundamentación del recurso deducido por doña Cecilia , remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse interesado la practica de prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 26 de junio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan en apelación ambas partes litigantes frente a la Sentencia dictada en la anterior Instancia que desestima en la demanda de Modificación de Medidas definitivas instada por doña Cecilia frente a don Luis Carlos , imponiendo las costas de dicha demanda a la parte actora, y estima en parte la reconvención, y, en virtud de ello se acuerda como modificaciones respecto a las medidas establecidas en la Sentencia recaída en el procedimiento de Menores N.º 867/2005, y las ulteriores modificaciones de medidas en autos N.º 428/08 y 90/2016 del mismo Juzgado, con efectos desde la fecha la Sentencia, que el hijo común de ambos litigantes quede bajo la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, por períodos de semanas alternas desde el lunes a la salida del centro escolar y en caso de no ser lectivo desde la 11 horas que será recogido por el progenitor a quien corresponda iniciar la semana en el domicilio del otro progenitor donde se encuentre el menor, siendo la patria potestad compartida entre ambos; mantiene el régimen de vacaciones establecido en el procedimiento N.º 90/2016, sin modificación alguna, y dispone que el ejercicio conjunto de la patria potestad supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil, enunciando a título meramente indicativo que son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales. b) Elección inicial o cambio de centro escolar. c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias. d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones). e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos. Se reconoce a ambos progenitores el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s. La Sentencia igualmente disponía que el período de estancia del hijo con el padre de no haberse iniciado aún, se iniciará el lunes día 15 de octubre de 2018 a la salida del centro escolar; y fija como pensión alimenticia para el hijo la cantidad mensual de 150 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales, cantidad que se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1 de Enero de cada año. Se dispone que el padre sufragará los gastos ordinarios del menor cuando se encuentre bajo su custodia, y cada progenitor sufragará los gastos de ropa del menor en los períodos que esté en su compañía; los demás gastos ordinarios, entre ellos calzado, todos los gastos escolares, y los gastos extraordinarios que genere el menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los progenitores; ello sin imposición de las las costas de la reconvención a ninguna de las partes. Las dos partes litigantes, en base a diferentes alegaciones, recurren el el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia establecida a cargo del padre y en favor del menor, interesando la parte demandante que se revoque en el sentido de mantenerse la cuantía alimenticia que venía establecida en favor del hijo, 250 euros mensuales, dado no concurrir alteración alguna para reducirla a la suma de 150 euros mensuales; y el demandado reconviniente, que se revoque la Sentencia en el sentido de no fijar pensión alimenticia alguna en favor del menor, asumiendo cada progenitor los gastos ordinarios y de ropa del mismo durante los periodos en los que detenten su custodia, debiéndose imponer las costas de la reconvención a la parte reconvenida, conformándose la Sentencia en todo lo demás. Frente al recurso de apelación deducido por la Señora Cecilia se opone el demandado reconviniente, y el Ministerio Fiscal, frente a ambos recursos, interesando la íntegra confirmación de la Sentencia.



SEGUNDO.- Para ofrecer cumplida respuesta a los recurrentes no está demás comenzar exponiendo una serie de consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habrán de resolverse las cuestiones nucleares que se plantean. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien el artículos 91 del Código Civil, en relación con el artículo 90 del mismo Texto, y con el artículo 775 de la L.E.C, establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, ha cambiado en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)'; la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que 'aconsejen' la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las 'circunstancias' de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones 'sustanciales', en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación. Ciertamente, la aplicación al caso de las consideraciones anteriormente expuestas, ante el cambio de custodia del menor acogido en la Sentencia y quedar ahora el menor bajo la custodia compartida por ambos progenitores, con iguales periodos de estancias con cada uno de ellos, quedando sin efecto la custodia materna que venía establecida, resulta incuestionable que procedía decidir lo que resultase procedente en relación con el sostenimiento alimenticio ordinario del menor, puesto que, indudablemente, a la atención de los gastos extraordinarios que pueda generar el hijo, venían y vienen obligados por mitad ambos progenitores, cambio de custodia que supone un cambio de circunstancias, lo cual impide mantener la medida alimenticia como venía establecida, dado que tal prestación y la cuantía en que venía fijada lo era en atención a que era la madre la que detentaba la custodia exclusiva del menor; ahora la custodia es compartida con el padre, y ello permite rechazar de plano, y sin necesidad de mayores consideraciones el recurso de apelación que ha formulado la Señora Cecilia , en cuyas alegaciones obvia interesadamente, el cambio sustancial producido, esto es que se ha establecido una custodia compartida, y que ahora, por tanto, no es ella la que en exclusiva detenta la custodia del menor, lo cual impide mantener, cual pretende, la medida alimenticia que venía establecida, siendo la cuestión de meridiana claridad.



TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por el Señor Luis Carlos , alega dicha parte recurrente, en primer lugar, que la Juzgadora a quo, al establecer a su cargo, pese a estimar que el menor quede bajo la custodia compartida por ambos progenitores, modificando así la custodia materna que hasta ahora venía establecida, pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales, además de hacerse cargo de los gastos alimenticios ordinarios de su hijo durante los periodos en los que detente su custodia, iguales por cierto a los de la madre, ha infringido los principios de congruencia ( artículo 218 de la L.E.C), y de justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.C), además de los artículos 214 y 215.2 y 3, del Texto Procesal, pues, en la demanda reconvencional por él deducida, a la cual no hizo oposición la parte reconvenida, no se solicitó que se fijase pensión alimenticia a su cargo y en favor del hijo, sino que se suplicó que al quedar el menor bajo custodia compartida por ambos progenitores con iguales periodos de estancia con cada uno de ellos, se extinguiese la obligación alimenticia que le venía impuesta, y que los gastos alimenticios ordinarios del hijo fuesen atendidos por cada progenitor durante el periodo en el que detenten la custodia del hijo, siendo que en ningún momento del Procedimiento, la madre ha deducido petición alimenticia alguna en favor del menor, ni mediante escrito de contestación a la reconvención, ni en el momento de la vista, como tampoco se opuso a la pretensión de extinción de la prestación alimenticia que le venía impuesta al recurrente, extinción pedida expresamente en la reconvención, y ratificada en la vista; razones por la cuales, es claro que la Sentencia, a su juicio, incurre en incongruencia por extra petita e infringe el principio de justicia rogada. Pues bien, en relación con estos alegatos, lo primero que hemos de precisar es que no alcanzamos a comprender en qué medida infringe la Sentencia los artículos 214 y 215.2 y 3 de la L.E.C, como alega el apelante, pues dichos preceptos se refieren a la invariabilidad de la Resoluciones judiciales después de firmadas, lo que no impide la aclaración de conceptos oscuros, la rectificación de meros errores materiales, y el complemento de pronunciamientos omitidos, relativos a pretensiones oportunamente deducidas por las partes, y en el caso, la Resolución dictada es una Sentencia, que no ha sido aclarada, rectificada o complementada, porque nada de ello se ha pedido por los litigantes, por lo que mal pueden considerarse infringidos los artículos referidos, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones. Es verdad que en la demanda reconvencional el Señor Luis Carlos , al pedir el cambio de custodia del menor de monoparental materna a custodia compartida, también suplicó que se declarase extinguida la obligación alimenticia que le venía impuesta en favor del menor (250 euros mensuales), y que cada progenitor asumiese los gastos alimenticios ordinarios del hijo durante los periodos de custodia, y también es verdad que la Señora Cecilia , no contestó a la reconvención, por lo que no dedujo petición alimenticia alguna a cargo del padre y en favor del hijo, ni lo pidió en el acto de la vista, como también es verdad que en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.C), y de congruencia ( artículo 218 de la L.E.C), pero no es menos cierto que la cuestión relativa al sostenimiento alimenticio del hijo común de ambos litigantes, constituía y constituye una medida que afecta a un menor de edad, y, por lo tanto, en cuanto que está afecta al orden público, porque de lo que se trata es de tutelar y proteger el interés prioritario del menor, en la decisión a adoptar judicialmente, el principio dispositivo está atenuado, lo que se traduce en la consideración de que si la medida adoptada judicialmente tutela adecuadamente eses interés prioritario del hijo menor, aunque la medida establecida no coincida con lo que las partes hayan suplicado o dejado de suplicar, en modo alguno incurre la decisión judicial en vicio de incongruencia, ni conculca el principio de justicia rogada, principio este que se refiere al reconocimiento en favor de los particulares de la iniciativa para la tutela judicial de sus derechos, facultándoles para acudir a los tribunales y definir el objeto del proceso aportando hechos y pruebas y formular pretensiones, ámbito al que se refiere la dicción literal del artículo 216 de la L.E.C; y como en el caso, el propio reconviniente era consciente de que ante el cambio de custodia suplicado en la reconvención, era necesario establecer una medida para proveer al sostenimiento alimenticio ordinario, y la decisión adoptada en la Sentencia, prima facie, resultaría beneficiosa para el menor, dicha Resolución no puede ser calificada de incongruente, como tampoco de ser contraria al principio de justicia rogada. Además olvida el recurrente que el Ministerio Fiscal, ha intervenido en el Procedimiento que nos ocupa en su condición de garante de los derechos del menor, y el Ministerio Público, en el acto del juicio, en clara protección del menor, interesó, no obstante informar favorablemente a la custodia compartida que se suplicó en la reconvención, que el padre asumiese los gastos alimenticios ordinarios del hijo durante los periodos en los que detentase la custodia del menor, y además, que abonase a la madre, ante la disparidad económica entre ambos progenitores, en favor del menor, una pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales, peticiones estas del Ministerio Público que acoge la Juez de Instancia, por lo que, en ningún caso la Sentencia es incongruente, ni contraria al principio de justicia rogada, lo que nos lleva a concluir que desde esta base alegatoria, la pretensión revocatoria articulada por el Señor Luis Carlos , devine de imposible estimación.



CUARTO.- En segundo lugar, en orden a la pretensión revocatoria que se suplica por el reconviniente, ahora apelante, se alega por el mismo que la Juez de Instancia, al establecer a su cargo, pese a acordar que el menor quede bajo la custodia compartida por ambos progenitores, modificando así la custodia materna que hasta ahora venía establecida, pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales, además de hacerse cargo de los gastos alimenticios ordinarios de su hijo durante los periodos en los que detente su custodia, iguales a los de la madre, ha valorado de forma errónea la prueba, porque al modificarse la custodia materna para pasar a una custodia compartida, se debería haber declarado, como se pidió en la reconvención y se ratificó en el juicio, la extinción del derecho alimenticio que venía establecido a su cargo, y disponer que cada sea cada progenitor quien sufrague los ordinarios y de ropa del menor durante los periodos en los que detenten su custodia, no cabiendo resolver como la ha hecho la Juez a quo, porque de las pruebas practicadas, lo que resulta probado es que no existe disparidad económica ente ambos progenitores, y por ello, no cabe la decisión adoptada en el Fallo, más cuando la madre puede, porque tiene capacidad para ello, trabajar y obtener ingresos con los que sostener alimenticiamente a su hijo durante durante los periodos en los que detente la custodia del menor. Pues bien en orden a ofrecer respuesta a estas alegaciones en las que también sustenta el apelante su pretensión de alzada, hemos de partir necesariamente de una previa consideración cual es que la Juez de Instancia, aunque no lo recoja así expresamente en el Fallo de la Sentencia, sí lo decide implícitamente, dado estimar el cambio de custodia del menor para pasar de una custodia exclusiva materna a una custodia compartida, viene a declarar extinguida la obligación alimenticia que en cuantía de 250 euros mensuales le venía impuesta al padre en cuanto que progenitor no custodio en virtud de Sentencia recaía en anterior Procedimiento, si bien, acuerda, no obstante la custodia compartida, que el padre, además de asumir los gastos alimenticios ordinarios del hijo en los periodos en los que detente su custodia, como también debe hacerlo la madre, ante la dispar capacidad económica existente entre ambos progenitores, y en beneficio del menor, abone en favor de este una pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales, es decir, extingue la primitiva obligación y establece otras previsiones en atención a las circunstancias concurrentes, por lo tanto, no es cierto que no haya quedado extinguida la primigenia obligación alimenticia que le venía impuesta. Es cierto que en los supuestos en los que ambos progenitores asumen la custodia compartida de hijos menores, con reparto más o menos igualitario del tiempo de estancias de los menores con cada uno de ellos, la regla general en la practica forense, avalada por el Tribunal Supremo, es que cada progenitor asuma el sostenimiento alimenticio ordinario del hijo menor, en los términos a que se refiere el artículo 142 del Código Civil, durante los periodos de custodia, asumiéndose por mitad los de naturaleza extraordinaria, pero el Tribunal Supremo, también refrenda una desigual aportación a las necesidades alimenticias ordinarias del hijo bajo custodia compartida en aquellos supuestos en los que las economías de los progenitores sean dispares, lo que trae al caso, necesariamente, las previsiones de los artículos 145 y 146 del Código Civil, a cuyo tenor cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, teniendo en cuenta además las necesidades del alimentista, por lo que aún cuando en el régimen de custodia compartida, como hemos expresado, la praxis judicial común, avalada por el Tribunal Supremo, suele recoger un criterio de distribución igualitaria de dicho deber económico de modo que cada progenitor asume los gastos ordinarios del hijo en los períodos en que permanece en su respectiva compañía, abonándose por mitad los de carácter extraordinario, tampoco queda excluida, según la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, exenta de cita expresa por ser sobradamente conocida, una desigual aportación a tales necesidades en aquellos supuestos, reiteramos, en los que las economías de los progenitores sean notablemente dispares.

En el caso que nos ocupa, lo que resulta probado es que las necesidades alimenticias ordinarias del hijo alimentista son las propias y habituales pues no se han probado necesidades especiales; y, por lo que se refiere a la Señora Cecilia , lo que se ha constatado por la prueba practicada en cuanto a su capacidad económica, es que la misma carece de vivienda propia y reside en la vivienda propiedad de su madre; no consta que esté empleada, siendo los ingresos que figuran declarados en los últimos años por ayudas o prestaciones públicas, según la documental aportada a la litis, concretamente de 4.515,60 euros en el año 2016, y en el año 2017 de 2.579,91 euros, más 291 euros por hijo a su cargo (ahora ya no a su cargo exclusivo), siendo inatendible la alegación que hace el recurrente relativa a que también percibe las prestaciones de las que es beneficiaria su madre, por cuanto que ello es una mera suposición del apelante carente de todo soporte probatorio, tan siquiera se ha probado que la abuela del menor sea beneficiaria de prestación alguna, prestación que en todo caso sería de ella y no de su hija, y, ciertamente no es la abuela la obligada a sostener alimenticiamente al menor sino sus progenitores. Frente a esta situación materna, consta probado que el padre recurrente dispone de vivienda propia, y percibe una prestación por incapacidad permanente total, en importe mensual de 472,93 euros, en catorce pagas, lo que supone una media de 551,75 euros, es decir unos ingresos mensuales estables, siendo además propietario de un inmueble, según se declaró probado en el procedimiento N.º 90/2016, y no se ha alegado ni probado lo contrario en el presente procedimiento, que manifestó tener arrendado, por cuyo alquiler percibía 300 euros mensuales, lo que supone unos ingresos aproximados de 851 euros al mes, siendo que, en todo caso, aún cuando este último inmueble, como afirma en el recurso pero no ha probado, no esté arrendado en la actualidad, es susceptible de producir rendimiento, posibilidad de la que carece la madre, cuya situación económica es ciertamente muy precaria, lo que nos permite concluir el acierto valorativo de la Juez a quo al concluir que la capacidad económica de ambos progenitores es dispar y que ante ello, no obstante, la custodia compartida que se dispone con reparto igualitario del tiempo de estancia del hijo con cada progenitor, debe disponerse que el padre, además de asumir los gastos alimenticios ordinarios del hijo durante los periodos en los que detente su custodia, como también ha de asumirlos la madre en sus periodos de custodia, contribuya al sostenimiento alimenticio de su hijo, en mayor proporción mediante la correspondiente prestación alimenticia a su cargo, a fin de garantizar que el menor pueda disfrutar durante los periodos de custodia materna, de un nivel de sustento similar al que disfrutará en los periodos de custodia paterna, ello al margen de que los gastos extraordinarios que genere el menor sean abonados por mitad entre ambos progenitores, como con acierto, en definitiva, decide la Sentencia apelada. Ahora bien lo que no puede compartir esta Sala es la cuantía establecida para dicha obligación alimenticia por cuanto que parece que viene a establecer una cuantía de mínimo vital como si de un supuesto de custodia monoparental se tratase, olvidándose que la custodia es compartida, y que por muy precaria que sea la situación económica de la madre, esta viene indudablemente obligada a contribuir al sostenimiento alimenticio de su hijo durante los periodos en los que detente su custodia, como el padre debe hacer lo propio durante los tiempos de estancia del hijo en su compañía, además de abonar la prestación alimenticia a que nos hemos referido, siendo que su situación económica, aún siendo mejor que la de la madre, no es precisamente holgada, por lo que esta Sala considera como cuantía más ponderada a las circunstancias concurrentes, la suma de 100 euros mensuales, más cuando la madre tiene capacidad para trabajar y obtener así los ingresos necesarios para contribuir al sostenimiento alimenticio de su hijo, procediendo en este sentido estimar el recurso y revocar el pronunciamiento objeto del mismo, fijando tal prestación a cargo del padre en la suma de 100 euros mensuales, ello con efecto constitutivo desde la fecha de esta Sentencia, confirmándose el pronunciamiento relativo a las costas de instancia por cuanto que la estimación de la reconvención, no obstante estimarse el recurso de apelación en el sentido expuesto, sigue siendo parcial.



QUINTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, desestimado el recurso de apelación deducido por doña Cecilia , las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al mismo han de ser impuestas a la parte apelante, y, estimado en parte el recurso de apelación deducido por don Luis Carlos , las costas procesales que en esta alzada se hubieren podido devengar correspondientes a dicho recurso, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Cecilia y estimar en parte el recurso deducido por la representación procesal de don Luis Carlos , ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.499/2017, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución en el único sentido de disponer que si bien ambos litigantes deben asumir las necesidades alimenticias ordinarias del hijo durante los periodos en los que detenten la custodia del mismo, el padre, además debe abonar una pensión alimenticia en favor del menor en cuantía de 100 euros mensuales, con efectos constitutivos desde esta Resolución, pensión que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe ante el Juzgado, en doce mensualidades anuales, y que se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática el día 1 de enero de cada año, abonándose por mitad los gastos extraordinarios que pueda generar el menor, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, imponiéndose a doña Cecilia las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación por ella deducido, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas que se hubieren podido devengar en esta segunda instancia, correspondientes al recurso de apelación deducido por don Luis Carlos .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.