Sentencia CIVIL Nº 595/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 254/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4316142120098058560

Recurso de apelación 254/2019 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 573/2016

Parte recurrente/Solicitante: Graciela

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN GARCIA GARCIA.

Abogado/a: IRIS CALABUIG CÓRCOLES

Parte recurrida: Severiano

Procurador/a: Marta Sole Llopis

Abogado/a: RUT VERA JAQUEZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 595/2019

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

En Tarragona, a 16 de diciembre de 2019.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo nº 254/19, interpuesto por el procurador Dª María del Carmen García García en representación de Dª. Graciela y defendida por el letrado Dª Iris Calabuig Córcoles, contra la sentencia de 12 de junio de 2018 dictada por el juzgado de primera instancia nº1 de DIRECCION000, en el procedimiento de modificación de medidas nº573/16, al que se opuso D. Severiano representado por el procurador Dª María Isabel Fermín Partido y defendido por el letrado Dª Rut Vera Jaquez.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Se estima la demanda promovida a instancia de Don Severiano representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Fermin Partido, contra Doña Graciela, y en consecuencia se fijan las siguientes medidas para con el menor Jesús Luis:

1º) Atribución de la guarda y custodia del menor Jesús Luis al padre.

2º) Se establece como régimen de visitas con el progenitor no custodio, un régimen progresivo distinguiendo dos periodos: Dentro de los dos primeros meses a contar de la sentencia, el menor estará con la madre desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.30 horas, ello durante las dos primeras semanas. A partir de la tercera semana, el menor estará con la madre los sábados desde las 10 de la mañana hasta las 20.30 horas. A partir de dos meses, el régimen consistirá en que la madre disfrutará del menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas del domingo, sin día entresemana, y mitad de vacaciones escolares del menor. Todo ello, sin perjuicio de que las partes lleguen a un acuerdo más beneficioso para el menor.

3º) Se fija a cargo de la demandada y a favor del menor Jesús Luis, una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, que será abonada en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto. La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que los sustituya, referido a Cataluña. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por de Dª Graciela en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por .D. Severiano, se formuló oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. D. Severiano presentó demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio de fecha 11 de junio de 2010, en concreto, solicitó la atribución de la custodia del menor, nacido el NUM000 de 2007, fijando un régimen de visitas a favor de la madre y sin imponer pensión a la misma, al carecer la progenitora de medios, y subsidiariamente se fijara ésta en la cantidad de 50 euros mensuales. El actor en el acto de la vista interesó que se fijara el importe de la pensión en 100 euros mensuales.

2. La demandada, Dª. Graciela mostró su conformidad con la atribución de la guarda del menor al padre.

3. La sentencia de instancia estimó la demanda ,atribuyó la custodia del menor al padre, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre e impuso a la misma una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, con abono de los gastos por mitad, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

La demandada apela, el demandante se opone.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1. Denuncia la apelante la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el actor interesó una pensión de alimentos de 50 euros, y la demandada se allanó a dicha suma, modificando el actor en el acto del juicio su petición en orden al importe de la pensión de alimentos, sin que se hubieran producido nuevas circunstancias para justificar la variación de su pretensión, quedando privada la recurrente de aportar los oportunos medios de prueba, al haber precluido la posibilidad para ello en el acto del juicio.

2. Las alegaciones de la recurrente no son atendibles, los alimentos de los hijos menores de edad es materia de orden público, no estándole vedado al tribunal resolver sobre su cuantía al margen de las peticiones de las partes en el proceso . La solicitud de incremento de su cuantía por parte del demandante, ha de ser valorada por el tribunal, constituye el objeto del proceso, aun cuando las partes inicialmente hubieran mostrado su conformidad a su cuantía, y la propuesta por el actor, lo fuera precisamente por el reconocimiento del apelado en la propia demanda de la carencia de medios de la apelante, la prueba de la variación de las circunstancias para aumentar el importe de la pensión propuesta era de su cargo. No apreciamos, por tanto, indefensión para la apelante.

2. En segundo lugar, rechaza la apelante la pensión de alimentos de 100.-€ con fundamento en su situación precaria y en su carencia de ingresos. La pensión indica, ha de fijarse en el importe de 50 euros mensuales.

3. La sentencia de instancia admite como probado que la apelante carece de ingresos, recibe ayuda de servicios sociales y comparte piso con familiares y acude para fijar el importe de la pensión a una cuantía próxima al mínimo vital.

Dijimos en nuestra sentencia nº 204/19 de 4 de junio de 2019 ' 2. Reiteradamente viene señalando la jurisprudencia que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 236-17.2 CCCat , y en proporción a los medios y posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 237-9 CCCat .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La contribución a los alimentos de los hijos menores es una obligación legal derivada de la patria potestad que implica incluso el sacrificio de los propios padres en beneficio y tutela del hijo.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso afirma, son cubiertas por personas de su entorno personal: amigos y familiares. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

3. Si se aplica la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, cualquier obligación exigible en la actualidad será ilusoria por la falta de medios del recurrente. Tal circunstancia, por respeto al orden público y al interés del menor no puede suponer la supresión de la obligación del padre de prestar alimentos al hijo menor, pero sí podrá acarrear su suspensión hasta que se encuentre en condiciones de prestarla para los gastos más imprescindibles de aquella'.

Puesto que la apelante se conforma y admite una pensión de alimentos de 50 euros mensuales y no consta que la cantidad fijada de 100.-€ pueda ser atendida porque la progenitora tiene escasas posibilidades económicas, nos quedamos con la suma ofrecida sin dejar de señalar que la doctrina del mínimo vital está abandonada por la jurisprudencia y caso de falta de medios hay que acudir a la suspensión (STSJC 17/2016, de 21 marzo), pues no debemos olvidar las consecuencias civiles y penales que pueden derivarse para el obligado caso de impago.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada conforme al art.-398 de la LEC.

Fallo

El Tribunal decide:

1. Declaramos haber lugar al recurso de apelación formulado por el procurador Dª María del Carmen García García en representación de Dª Graciela contra la sentencia de 12 de junio de 2018 dictada por el juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000, en el procedimiento de modificación de medidas nº 573/16, que se revoca en parte y en consecuencia acordamos fijar el importe de la pensión alimenticia a cargo de la madre en la cantidad de 50 euros mensuales, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

2. Sin imposición de las costas de esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.