Sentencia CIVIL Nº 595/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1075/2019 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1075/2019 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso
715/2018
Parte recurrente/Solicitante: Alfonso
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a: Josefina Casas Royo
Parte recurrida: Nuria
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: PAOLA TAMBORERO FONT
SENTENCIA Nº 595/2020
Magistrados Ilmos. Sres.:
Dña. Mª Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal
D. Ignacio Fernández de Senespleda (ponente)
Barcelona, 21 de octubre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 31 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 715/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de Alfonso contra Sentencia - 14/06/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Nuria .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación entre Dña. Nuria y D. Alfonso debo modificar la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Barcelona en fecha 10 de Diciembre de 2013 y confirmada por la A.P de Barcelona en fecha 16 de Enero de 2015, exclusivamente en relación a lo siguiente: -la guarda compartida se ejercerá por semanas alternas, con intercambios los viernes y supresión de régimen de visitas para el progenitor no custodio.

-finalizado el periodo vacacional con uno de los progenitores, corresponderá a éste entregar a los niños en el domicilio habitual del otro progenitor.

-en defecto de mejor acuerdo, el progenitor que puede elegir periodo vacacional deberá notificar su elección al otro por escrito y con un mes de antelación; si no lo hiciere así, el padre tendrá a los hijos el primer periodo los años pares y la madre los impares.

-en la cuenta conjunta abierta a tal efecto se domiciliarán y se pagarán los gastos escolares (cuota mensual, libros y material, salidas y excursiones), actividades extraescolares y suministros y en ella ingresará el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 2.000.-€ y la madre 300.-€.

-el padre pagará, como complemento de los alimentos de los hijos, una pensión de 1.400.-€ al mes, en una cuenta distinta que indique la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC.

El resto de pronunciamientos permanecerá inalterado.

La presente sentencia producirá efectos desde su fecha.

No se condena en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/10/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Ignacio Fernández de Senespleda .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Alfonso se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 14 de junio de 2019 dictada en los autos de Modificación medidas con relación a hijos extramatrimoniales supuesto contencioso 715/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona. Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se estima que en la cuenta conjunta abierta a tal efecto se domiciliarán y pagarán los gastos escolares (cuota mensual, libros y material, salidas y excursiones), actividades extraescolares y suministros y en ella ingresará el padre la cantidad de 2.000 € y la madre 300 €. Y el padre pagará, como complemento de los hijos, una pensión de 1.400 € al mes en una cuenta distinta que indique la madre.

El recurrente en la alzada, pretende la desestimación de la modificación de medidas o, subsidiariamente, que la pensión de alimentos de los hijos se establezca mediante el pago de 600 € a abonar directamente a la madre como contribución de los menores a los gastos en el domicilio, e ingresando en una cuenta conjunta 2.800 € el padre y 300 la madre, sin posibilidad de extraer saldo alguno, y quedando domiciliados o cargados los gastos relativos a los menores (farmacia, vestido, equipamiento deportivo, cuota escolar, materiales, extraescolares, salidas y excursiones) con información compartida de la cuenta los dos progenitores.

Pretende mantener el recurrente en esta alzada que no existe motivo para modificar el sistema de pago de los alimentos establecido en la sentencia de 10 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona, y que establecía que la apertura de una cuenta conjunta en la que el padre ingresaría 1.150 € por hijo (3.450 € en total) y la madre 100 € por hijo (300 € en total), siendo los gastos extraordinarios a cargo del padre en un 90% y de la madre un 10%. Por Auto de 23 de octubre de 2017, se determinó expediente de Jurisdicción Voluntaria que con cargo a dicha cuenta solo se pagarían gastos de los menores distintos de los de vivienda y manutención diaria, domiciliándose en la misma los de colegio, extraescolares y similares, disponiendo cada progenitor de una tarjeta para pagar los gastos que no sean de mantenimiento que no puedan domiciliarse y autorizando a la madre a extraer de la cuenta el importe que esta paga en concepto de mútua, acordando el reparto de saldos si existe sobrante a final de año.

La Sra. Nuria se opone al recurso y considera que lo que sucede es que el recurrente quiere seguir controlando su vida y los gastos. Señala que la situación que quedó establecida tras el expediente de Jurisdicción Voluntaria produjo un saldo desmesurado de la cuenta común mientras que las necesidades alimenticias y de gasto ordinario de los menores mientras estaban con la madre quedaron desatendidas.



SEGUNDO.- Como hemos señalado en las Sentencias 581/2017 de 12 de junio y 437/2017 de 8 de mayo: ' Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil y artículo 233. 18 y 19 del CCCat , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.' Dichas sentencias aglutinan y sistematizan los requisitos que, a su a vez, han enumerado las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14/10/09, 19/12/11, 27/10/11, 25/3/13, 9/1/14, 12/1/15, 23/3/15, 19/2/16 y 16/11/16.

En el presente caso no se plantea en la alzada una controversia sobre la cuantía de los alimentos, sino en la forma que se pagan los mismo.

La controversia que subyace en esta instancia es sustancialmente la que viene manteniéndose desde el procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona, relativa al destino que se da a la pensión alimenticia.

Coincidimos con la juzgadora a quo en que la situación creada tras el Auto de 23 de octubre de 2017 dictado en el señalado procedimiento de Jurisdicción voluntaria, era insostenible, desde el momento en que un mero examen del saldo de la cuenta conjunta evidencia que éste se incrementaba de forma desmesurada ya que únicamente atendía a una parte de los alimentos de los menores (fundamentalmente educativos) quedando el resto desatendidos. En este sentido la petición de desestimar íntegramente la modificación de medidas debe desestimarse.

La resolución dictada pretende restablecer un equilibrio distribuyendo una parte de los gastos de los menores en la citada cuenta, que sería atendido con una parte de los alimentos que paga el padre, mientras que la otra parte de los alimentos que paga sería satisfecha directamente a la madre para atender los que no están domiciliados en la referida cuenta.

El reproche del recurrente es relativo al destino que se ha dado a las cantidades pagadas hasta en tal concepto mientras se pagaban directamente a la madre.

Lo cierto es que el Tribunal debe partir de una premisa previa consistente en que si la atribución de la guarda y custodia es compartida, ello supone que en principio cada progenitor debe asumir los gastos de alimentos mientras los menores están a su cargo.

Sin embargo, son muchas las resoluciones en las que nos hemos pronunciado sobre la procedencia del pago de una pensión de alimentos aunque se haya establecido una custodia compartida. Sirve de ejemplo la sentencia nº 447/2020, de 17 de julio, en la que señalamos que: ' También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.' Partiendo de esta premisa es evidente que hay una serie de gastos de los menores, mientras conviven con la madre que no pueden ser domiciliados en la cuenta común porque están unidos de forma inseparable a los propios de la madre. Es el caso de los consumos de luz, agua, gas, gasolina, vivienda y comida. Sin embargo, hay otros que son perfectamente individualizables para los menores como son vestido, ocio, educación, actividades extraescolares.

En consecuencia la existencia de una cuenta conjunta a la que contribuyen ambos progenitores en las proporciones establecidas, y que no se discuten en esta alzada, debe servir para atender precisamente aquellos gastos individualizables de los menores.

Por ello, analizando los gastos que se han acreditado de los menores, nos parece un poco excesiva la cantidad de 1400 € mensuales, atribuida para la atención de esos gastos indisociables mientras los hijos están con la madre. considerando más ajustada la cantidad de 1000 €.

Correlativamente, esos 400 euros incrementarán la aportación del padre a la cuenta conjunta, que pasará de 2000 € a 2400 €; y que cuyo saldo no sólo deberá atender los gastos de educación, sino también todos aquellos individualizables de los menores tales como vestido y ocio mientras los menores están con la madre, pudiendo, además, realizar dichos pagos mediante tarjeta de crédito vinculada a la cuenta cuyo extracto comunicará al otro cotitular de la cuenta.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación, implica que no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso , frente a la sentencia de fecha 14 de junio de 2019 dictada en los autos de Modificación medidas con relación a hijos extramatrimoniales supuesto contencioso 715/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, y ACORDAMOS EN SU LUGAR: Que en la cuenta conjunta abierta por los progenitores se domiciliarán y pagarán los gastos escolares (cuota mensual, libros y material, salidas y excursiones), actividades extraescolares y todos aquellos gastos individualizables de los menores mientras están en compañía de la madre, tales como vestido y ocio, y en ella ingresará el padre la cantidad de 2.400 € y la madre 300 €. Y el padre pagará, como complemento de los alimentos de los hijos, una pensión de 1.000 € al mes en una cuenta distinta que indique la madre para atender la parte proporcional de aquellos gastos indisociables fruto de la convivencia (suministros, alimentación y vivienda).

La madre podrá disponer de una tarjeta de crédito vinculada a la cuenta conjunta, comunicando el extracto de movimientos de dicha tarjeta al otro cotitular de la cuenta.

Se mantienen invariables el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No se hace especial condena en costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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