Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1102/2017.
SENTENCIA NÚM. 595/2021.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 30 de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella, sobre arrendamiento de obra, seguidos a instancia de la entidad 'Auriofénix S.L.' contra Don Faustino; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio. Habiendo impugnado también la sentencia el demandado
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella dictó sentencia de fecha 15 de junio de 2017 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'Que ESTIMANDO EN PARTEla demanda interpuesta por la entidad Audiofénix, S.L. contra D. Faustino, condeno a éste a abonar a la actora la cantidad de 52.775,47 euros (cincuenta y dos mil setecientos setenta y cinco euros con cuarenta y siete céntimos), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de esta sentencia, aplicándose a partir de ésta, lo dispuesto por el art. 576 de la N.L.E.C.; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, habiendo impugnado también la sentencia. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para el dictado de la sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 8 de julio de 2019.
Fundamentos
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la entidad 'Auriofénix S.L.', como parte demandante y ahora apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando íntegramente el presente recurso de apelación, estimase la demanda en cuanto a los aspectos impugnados de la sentencia, con los pronunciamientos que le son inherentes y especialmente con la imposición de costas a la parte demandada por su acreditada mala fe. Se refirió en primer lugar a la incorrecta valoración de la prueba practicada, pues la demanda de esta parte se basa en que hay varias partidas que no se han pagado por el demandado. Unas son las obras realizadas en exceso, sobre las que sí se pronuncia el Juez. Otras son las retenciones, que constan en el informe pericial aportado con la demanda y respecto de las que, además, se ha reconocido su existencia tanto en la contestación como en el informe de los señores Juan Manuel y Ismael. De contrario no se niega su existencia, sino que se alega que deben ser compensadas con ciertas alegadas demoras de esta parte demandante, sobre las cuales sí se pronuncia la sentencia. Pero es bien cierto que hemos reclamado todos los pagos pendientes, que hubo retenciones, que no se pagaron y que de contrario se admite este extremo, aunque se entiende que no deben pagarlas. Lo cierto es que en la demanda se reclaman dichas retenciones, por estar contempladas en el informe pericial en que se basa la misma y formar parte de la suma final reclamada. Pero sobre eso no se ha pronunciado en modo alguno la sentencia, acaso porque las mismas no se discutieron de contrario y esta parte no hizo hincapié en las mismas. Pero, admitido que no cabe compensación entre lo debido a esta parte y la cláusula alegada de contrario, debe admitirse que se deben pagar las retenciones, pues es dinero que se debía pagar a esta parte y que se le ha retenido sin motivo. Esta cuestión es materia litigiosa por venir reflejada en los informes periciales de ambas partes y ser cierto que no hay motivo para no resolver sobre la misma, pues el demandado no debe retener partidas debidas a esta parte. Y nada se dice en la sentencia al respecto, cuando debe declarar que hay 55.906'29 euros pendientes de pago en retenciones y que se nos deben abonar. Alegó también una incorrecta interpretación y aplicación del derecho en materia de intereses, pues señala la sentencia en su fundamentación que no consta el burofax de reclamación previa enviado antes de la demanda, aunque no se negó este extremo de contrario. Y es por ello que la condena al pago de intereses moratorios, conforme al artículo 1108 del CC en relación con los artículos 1100 y 1101 del mismo CC, se entiende realizada desde la presentación de la demanda y no desde la reclamación extrajudicial, al entender el Juez que la documentación sobre la conciliación presentada es incompleta. Pero si se ve el documento 14 de la demanda y se lee el acta de conciliación de 10-3-15 (un año antes de la demanda) se observa claramente que la demandante reclamaba la deuda al demandado y éste contestaba que era al revés, que era él quien debía reclamar 90.000 euros; luego es claro que en ese momento se había formulado ya reclamación expresa (no negada de contrario en su contestación) y que se debe entender que los intereses a favor de esta parte deben correr desde la referida fecha de 10 de marzo de dos mil quince. Y un año de intereses no es cuestión baladí tratándose de semejantes importes. Nos encontraríamos también dentro de lo que la doctrina y jurisprudencia ha denominado la Teoría de los Actos Propios, siendo obvio que lo aceptado o asumido anteriormente por el recurrido debe tenerse en cuenta ahora puesto que una conducta anterior al hecho y objetivamente contradictoria con el ejercicio posterior, puede constituir un 'factum proprium' que le obliga al mismo comportamiento.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación procesal de Don Faustino, como parte demandada y ahora también apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que acordase la total desestimación de la demanda interpuesta contra el demandado, con condena en costas de ambas instancias a la parte contraria. Alegó que se dirime en el presente procedimiento la reclamación de cantidad realizada por la demandante en relación con la parte de las certificaciones pendientes de pago por las obras de reforma realizadas por la actora en la propiedad de esta parte, ' DIRECCION000', sita en la parcela nº NUM000, de la URBANIZACION000', en Benahavís (Málaga). Lo cierto es que, al finalizar las obras, la constructora ahora demandante presentó al demandado una última certificación en la que se hicieron constar unos trabajos y precios que no se correspondían con lo realmente ejecutado. La Dirección Facultativa estudió tal certificación y declinó autorizar el pago de la misma, certificando además que había existido un retraso total en la finalización de los trabajos de 307 días, de los cuales eran directamente imputables a la constructora 192 días. En aplicación de las penalizaciones por retraso establecidas en el anexo III del contrato de ejecución de obras suscrito entre las partes el 15 de enero de 2009 corresponde a la actora abonar a esta parte la cantidad de 90.000 euros como tal penalización por retraso. De esta forma en la contestación a la demanda hicimos constar que la misma debía de ser desestimada, puesto que no existía deuda ninguna a favor de la demandante ya que, en la liquidación económica de la obra, a cualquier cantidad que pudiera declararse a favor de la actora habría que deducir los 90.000 euros que, por efectos de la penalización por retraso en la finalización de las obras, adeudaba la constructora al Sr. Faustino. Lo que se pedía en la contestación a la demanda era la desestimación de la misma por inexistencia de deuda a favor de la actora, ya sea porque la cantidad reclamada ascendiera a menos de lo hasta entonces abonado por esta parte por las obras ejecutadas, ya sea porque, de existir tal crédito a favor de la actora, siempre sería inferior a los 90.000 euros a que ascendía la penalización por retraso. Señaló la infracción de los artículos 408 y 412 de la LEC. La sentencia viene a ajustarse a lo solicitado en nuestro escrito de contestación a la demanda, dando por correctos los cálculos de obra ejecutada y la valoración de la misma que se plasman en el informe pericial del Arquitecto Técnico D. Juan Manuel, miembro de la Dirección Facultativa de la misma. De esta manera el juzgador de instancia reconoce que esta parte ha alegado la existencia de una penalización por retraso en la terminación de los trabajos, que esta penalización ha sido objeto de abundante prueba, resultando indubitado que tal retraso ha existido, siendo imputable al constructor en un total 192 días, los cuales, conforme a lo estipulado contractualmente, dan lugar a una penalización por retraso favorable a esta parte, ascendente a 90.000 euros, cuya aplicación interesamos en el suplico de nuestra demanda. El motivo de la presente impugnación es que la sentencia establece que '...la parte demandada se limita a invocar el retraso en la ejecución de la obra, pero sin formular reconvención ni oponer compensación del importe resultante de la aplicación de la cláusula penal, que cifra en 90.000 euros, motivo por el cual no cabe la aplicación de dicha cláusula en sede del presente procedimiento a los efectos de reducir o compensar la suma adeudada por los trabajos ejecutados...'. Y, como consta en nuestro escrito de contestación, se hizo mención continua a la existencia del crédito y en el mismo suplico se hizo constar la inexistencia de deuda a favor de la actora. Existe por tanto en el mismo suplico de nuestra contestación a la demanda una pretensión implícita de compensación de crédito que estaba condicionada al resultado de la pericial realizada por D. Juan Manuel. La mayor parte de la jurisprudencia considera que la falta de traslado al actor no supone en sí misma la nulidad de actuaciones, si éste no ha denunciado dicha infracción procesal en su debido momento. En aplicación de lo anterior la sentencia aquí recurrida infringe el artículo 408.1 de la LEC porque la alegación de la existencia de la penalización por retraso fue realizada en nuestro escrito de contestación y su aplicación de autos solicitada en el suplico, que procesalmente fue tramitada de forma válida, siendo incluso reconocida su existencia y validez en la propia sentencia, y que por ello debía de haber sido reconocida y aplicada por el juzgador de instancia. Alegó también la infracción de los artículos 1100, 1124, 1154, 1156 y 1157 todos ellos del Código Civil en relación con este motivo del recurso, insistiendo en que, con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y a la vista de la jurisprudencia, formular expresa reconvención únicamente será exigible al demandado cuando éste pretenda a su vez una concreta condena a la parte actora, y nunca cuando únicamente se solicite la absolución frente a lo reclamado en la demanda inicial. Infringe por tanto la sentencia recurrida las disposiciones citadas en el presente motivo, por lo que deberá ser revocada conforme al suplico del presente recurso. Y alegó también la infracción del artículo 218.1 de la LEC y la infracción del principio 'iura novit curia'. Es indudable que se ha dejado constancia de la concurrencia de la penalización por retraso en la finalización de las obras, siendo uno de los principales puntos tratados y debatidos tanto en los escritos de contestación y demanda como en los interrogatorios y conclusiones que tuvieron lugar en el acto de la vista, con lo que es un tema sobre el que se ha alegado, argumentado y se ha practicado abundante prueba, tras lo que la sentencia reconoce como acreditada la existencia del retraso en la obra imputable a la constructora, así como su traducción, conforme a lo regulado contractualmente, en una penalización a favor de esta parte ascendente a 90.000 euros. El control del deber de congruencia pasa por el cumplimiento del deber de motivación ( artículos 120.3 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como modo de control del ajuste de las resoluciones judiciales al imperio de la Ley y de garantizar que no responden a pura arbitrariedad. Y por ello la sentencia debió aplicar la penalización de 90.000 euros por los retrasos en la finalización de la obra imputables a la actora, por lo que el presente motivo debe ser estimado y la resolución revocada.
TERCERO.-Considerando que por la representación de Don Faustino, ahora como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, en cuanto a la desestimación interesada del recurso de apelación aquí impugnado, y ello con condena en costas a la parte contraria, añadiendo que era correcta la valoración de la prueba en cuanto a la falta de solicitud de devolución de las retenciones realizadas. Y ello por falta de sustento jurídico del motivo de apelación, pues en todo el texto del recurso no se alega ni describe la infracción en la que supuestamente ha incurrido la sentencia recurrida, sino que se pretende que se incluya en el fallo de la sentencia algo que jamás se solicitó. También por inexistencia de incorrecta valoración de la prueba practicada, ya que, ante la reclamación por parte de la actora de unas cantidades en concepto de excesos de obra, trabajos complementarios y cambios de materiales, la sentencia procede a analizar la abundante prueba practicada estableciendo el valor de la obra realmente ejecutada y restándole las cantidades abonadas a la actora, cantidades que han sido pacíficamente aceptadas por ambas partes. Y por falta de inclusión en la demanda de las retenciones y reclamación extemporánea de las mismas pues, haciendo una atenta lectura del texto de la demanda, en el mismo no existe ni una sola mención a las retenciones que la parte contraria pretende introducir en el litigio, no sólo extemporáneamente, sino cuando ya existe una sentencia definitiva. También cumple la sentencia en este caso con el artículo 218.1 de la LEC en cuanto que es congruente con las pretensiones de la actora, que reclamó el pago de unas cantidades por excesos de obra presupuestada y trabajos complementarios, sin mencionar retención alguna, y fue sobre ello sobre lo que resolvió el juzgador de forma extensa y motivada. Conforme a lo anterior, para conocer la liquidación de la obra habría que restar lo efectivamente pagado, sobre lo que hay conformidad entre las partes, al valor de las obras realmente ejecutadas, que es lo que se realiza en la sentencia, no debiendo contabilizarse las retenciones a estos efectos. Y se incurriría en indefensión a la parte demandada por la reclamación de las retenciones, lo que supondría una infracción del artículo 24 de la CE. Es más, si existiera tal derecho a la devolución de las retenciones, que entendemos que no existe, debería de haberse reclamado por vía judicial o extrajudicial y procederse a su liquidación, cuando consta en autos que, cuando la demandante dio la obra por terminada, quedaron por subsanar numerosas deficiencias cuyo valor habría de restarse de las cantidades retenidas, al igual que las penalizaciones contractualmente pactadas por retraso en la terminación de la obra. Solicita también la parte recurrente que se modifique la sentencia recurrida en cuanto a la fecha de inicio de la liquidación de intereses, fijando como tal la del requerimiento supuestamente realizado por burofax en fecha 10 de noviembre de 2014, pero tal burofax no se acompañó a la demanda ni consta en autos en forma alguna. La sentencia hace mención al acto de conciliación sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella, cuya acta es de fecha 10 de marzo de 2015. Y, aunque entendemos - de acuerdo con nuestro recurso - que no existe ni ha existido nunca deuda alguna de esta parte a favor de la actora, por lo que no debería siquiera entrarse en el estudio del devengo de intereses, a efectos meramente dialécticos, será aplicable el artículo 217.2 de la LEC y debería la actora haber acreditado la existencia de la misma, cosa que no ha realizado en modo alguno pues ningún documento acreditativo de tal extremo se aporta con la demanda. Razón por la que la sentencia, de forma totalmente ajustada a derecho, establece como fecha del único requerimiento de pago fehaciente la de la interposición de la demanda. En cuanto a la existencia de mora y devengo de intereses en un momento previo a la interposición de la demanda, corresponde a la demandante la carga de acreditar la existencia de un requerimiento de fecha anterior, cosa que no hizo, por lo que no puede escudar tal carencia en la falta de alegaciones por nuestra parte en su contra. Es por todo lo anterior que, sólo para el hipotético caso de que nuestro recurso de apelación fuese desestimado y, por tanto, declarada la existencia del crédito a favor de la actora, se debe desestimar ese motivo de apelación por no constar en autos documento o prueba alguna que sustente lo reclamado de contrario en cuanto a la fecha de mora, y por tanto de inicio de devengo de intereses.
CUARTO.-Considerando que por la representación de la entidad 'Auriofénix S.L.', parte apelada frente al recurso planteado de contrario, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, en lo que coincida con la desestimación íntegra de la apelación del demandado, con los pronunciamientos que le son inherentes y especialmente con la imposición de costas al apelante por su acreditada mala fe, añadiendo que señala la parte demandada y apelante que en su contestación alude a que no se debe nada, pues se ha aplicado una penalización de 90.000 euros por retraso de 192 días en la obra. Se admite de contrario que dicha manifestación no fue realizada ni como reconvención, ni como excepción procesal, sino que simplemente se adujo como cuestión de fondo, sin que ningún Juez haya adverado dicha cifra, ni la cuestión se haya planteado como hecho litigioso a debatir. Y no hay violación de los artículos 408 y 412 de la LEC, contra lo alegado de contrario, porque no se ha planteado reconvención, pero tampoco la excepción procesal oportuna. No ha sido alegada la compensación como tal y la cifra señalada de contrario como penalización, de forma arbitraria, sin concretar, no era líquida y no la ha dado por buena Juez alguno, al margen de que la sentencia recoja las alegaciones de los técnicos del demandado. A tenor del citado precepto, si la contraparte quería alegar la compensación como cuestión controvertida, debió pedir la nulidad de actuaciones cuando no se dio plazo a esta parte para contestar a su alegato en tiempo y forma debidos. O alegarlo en la audiencia previa en el mismo sentido. Y no lo hizo. Además, la contraparte va contra sus propios actos, pues quedó acreditado que el apelante no se quejó nunca por el retraso, ni de palabra, ni por escrito, mientras se iban haciendo más trabajos no previstos 'a priori' y la obra se iba demorando. No se quejó hasta que llegó el momento de pagar. Y es llamativo que los técnicos, si había retraso inadmisible, no lo hicieran constar en el libro del edificio, ni en documento alguno, ni se lo reprocharan en parte alguna al constructor. No se cita dicho retraso en certificación alguna, sino sólo cuando se debe pagar. Luego parece claro que se había consentido la demora y que nunca se denunció la misma, lo cual es un acto propio. Nos encontraríamos dentro de lo que la doctrina y jurisprudencia ha denominado la Teoría de los Actos Propios, lo cual demuestra su mala fe y la falta de basamento de fondo de su alegato. De la prueba practicada se desprende también que no se han infringido los artículos 1154 y siguientes del CC, puesto que nunca hasta ahora (cuando se reclama lo impagado) se había denunciado incumplimiento alguno de esta parte demandante, ni constaba en los documentos de la obra. Y por ello mismo tampoco hay incongruencia alguna, pues se ha resuelto sobre todo lo pedido por las partes en los suplicos de sus escritos de demanda y contestación y la contraparte no ha pedido un pronunciamiento expreso sobre su supuesto crédito compensable, que no era líquido, ni reconocido judicialmente. Entrar a resolver sobre algo no pedido sí hubiera sido lesivo para el derecho a la defensa de esta parte. En definitiva, la apelación del demandado carece de fundamento y es merecedora de perecer con expresa imposición de costas.
QUINTO.-Considerando que, como bien indica el Juez 'a quo', deduce la entidad actora, 'Auriofénix S.L.', en su demanda inicial una pretensión dirigida a que se condene al demandado, Sr. Faustino, al pago de la suma de 162.575'49 euros, más IVA y el 3% de la suma descontada en su momento por pronto pago (un total de 194.245'19 euros), más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial por burofax de fecha 10 de noviembre de 2014, en concepto de precio pendiente de pago por los trabajos complementarios no incluidos en el presupuesto inicial, aumento de obra y materiales correspondientes respecto de los pactados en el contrato de ejecución de obra firmado por las partes con fecha de 15 de enero de 2009, cuyo presupuesto ascendía a un total de 686.654.96 euros, más IVA, una vez descontado el 3% de cada certificación por pronto pago, y que tenía por objeto unos trabajos de reforma de la vivienda unifamiliar aislada propiedad del demandado, sita en la parcela nº NUM000, ' DIRECCION000', de la URBANIZACION000', de Benahavís (Málaga), habiendo abonado el demandado un total de 762.759'54 euros. Añade el Juez que la parte demandada, en su contestación a la demanda, se opuso a la estimación de la misma aduciendo que, aunque es cierto que se encargaron y ejecutaron bastantes obras no comprendidas en el presupuesto inicial, cuya realidad no se discute, la valoración que de las mismas hace la parte actora no se ajusta a la realidad ni al contrato, en el que se contiene la previsión de que las nuevas partidas se pagarían ajustándose a los precios y demás condiciones convenidas en el contrato, no ascendiendo su valor a la suma reclamada en la demanda de 194.245'19 euros (162.575'49 euros, más IVA, más el 3% de la suma descontada en su momento por pronto pago), sino a un importe de 52.775'47 euros, de acuerdo con el informe emitido por el arquitecto técnico integrante de la dirección facultativa, D. Juan Manuel, aduciendo, asimismo, que en la suma reclamada, que se apoya en el informe pericial aportado con la demanda, sí se incluye el IVA, que la actora reclama aparte, habiendo existido además un considerable retraso en la terminación de la obra respecto de la fecha de finalización pactada en el contrato (el 15 de julio de 2009, conforme al artículo 16 del pliego de condiciones), no pudiendo considerarse terminada hasta el 18 de mayo de 2010, es decir, una vez transcurrido el plazo de quince días para subsanación de defectos reseñado en el acta de recepción provisional de 3 de mayo de 2010, retraso concretado por ello en 307 días, de los que 115 días son justificados por diversos motivos, y los restantes 192 días son imputables a la constructora demandante; por lo que, habiéndose pactado en el Anexo III del contrato una penalización de 300 euros por cada día de retraso durante el primer mes natural, y de 500 euros diarios por cada día natural de retraso adicional, la penalización aplicable a la constructora demandante sería de 90.000 euros, por lo que el dueño de la obra demandado nada adeuda a la constructora al resultar un saldo a su favor de 37.224'53 euros. Razona seguidamente el juzgador que, atendidos los términos en que aparece planteado el litigio, a tenor de los respectivos escritos de demanda y contestación, y de lo actuado en la audiencia previa, no se cuestiona y ambas partes están conformes en cuanto a que se trata de la ejecución de los trabajos que fueron contratados por el demandado Sr. Faustino a la actora 'Auriofenix' para las obras de reforma de la vivienda propiedad de aquél, la vivienda unifamiliar aislada sita en la parcela nº NUM000, ' DIRECCION000', de la URBANIZACION000', de Benahavís (Málaga), en virtud de contrato celebrado el 15 de junio de 2009, cuyo presupuesto ascendía a un total de 686.654'96 euros, más IVA, una vez descontado el 3% de cada certificación por pronto pago, cuya fecha de finalización prevista era el 15 de julio de 2009, siendo terminadas las obras y firmándose el acta de recepción provisional el 3 de mayo de 2010, en el que se otorgaba un plazo de quince días para la reparación de defectos, sin que posteriormente se formulase reclamación alguna por la propiedad, aunque el certificado final de obra no se emitió hasta el 1 de julio de 2011, y que en dichos trabajos se introdujeron modificaciones tanto en cuanto a la ejecución de nuevas partidas como al incremento de otras, que son las que se recogen en el informe pericial aportado como documento nº 3 con la demanda y cuyo pago se reclama. Añade el Juez que se centra el debate litigioso 'en la determinación de la valoración de esos cambios o modificaciones que determinaron un incremento de obra y se introdujeron por la propiedad, si las mismas tuvieron influencia en el tiempo de ejecución retrasando la terminación de la obra respecto del plazo contractualmente previsto, si ese retraso fue denunciado o puesto de manifiesto por la parte demandada durante la obra, y sobre las consecuencias económicas de dicho retraso, en su caso'. Se refiere luego a la doctrina jurisprudencial sentada al respecto del denominado cumplimiento defectuoso, que se aplica a supuestos en que el contrato no se ha cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo. Es la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' en su modalidad de cumplimiento defectuoso, es decir, la 'excepto non rite adimpleti contractus', que se aplica en supuestos en que el contrato no se ha cumplido adecuadamente. Ambas excepciones carecen de regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico, pero su existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y ha sido sancionada por la jurisprudencia. Partiendo de la anterior doctrina y atendido el resultado del material probatorio valorado en su conjunto, concluye el juzgador que del contrato y del pliego de condiciones y los anexos se observa la previsión de que las nuevas partidas se pagarían ajustándose a los precios y demás condiciones convenidas en el contrato, por lo que la valoración que de las mismas hace la parte actora, concretada en el informe pericial aportado con la demanda, emitido por el arquitecto técnico Sr. Ángel y por el perito industrial Sr. Armando, no se ajusta a la indicada cláusula o estipulación del contrato, no ascendiendo el valor de tales trabajos extra o modificaciones realizadas respecto de lo presupuestado a la suma reclamada en la demanda - 194.245'19 euros (162.575'49 euros, más IVA, más el 3% de la suma descontada en su momento por pronto pago) - teniendo en cuenta que la certificación primeramente emitida no recibió el visto bueno y no fue visada ni aprobada por la dirección facultativa por no ajustarse a la realidad por excesos en las mediciones y precios de algunas partidas; sino que el valor de tales trabajos asciende a un importe de 52.775'47 euros, en el que ya está incluido el IVA, como resulta con toda claridad del citado informe, de modo que es obvio que no cabe incluirlo nuevamente. Y este importe, de 52.775'47 euros, resulta del informe emitido por el arquitecto técnico integrante de la dirección facultativa, Sr. Juan Manuel, aportado por la parte demandada con anterioridad a la audiencia previa, junto con las aclaraciones al mismo en el acto del juicio, valorado conforme a las reglas de la sana crítica y corroborado por la testifical-pericial del Sr. Ismael, arquitecto superior, autor del proyecto e integrante de la dirección facultativa de la obra. Y es que los peritos de la actora no se han ajustado a los precios unitarios fijados en el contrato y no examinaron la obra durante el curso de su ejecución, sino una vez terminada. Y la valoración del perito Sr. Juan Manuel se basa en un presupuesto emitido por una empresa especializada (cuyo importe es la tercera parte de la valoración de la parte actora); 'debiendo, en consecuencia, declarar probado como valor o precio de los trabajos extra o incrementos de obra respecto de lo presupuestado en el contrato el de 52.775'47 euros, IVA incluido'. Y añade el Juez que no cabe tampoco estimar la pretensión de la parte actora de que se le reintegre el 3% de las sumas descontadas en su momento de cada una de las certificaciones satisfechas por pronto pago, por cuanto tales certificaciones fueron satisfechas en plazo, sin que conste protesta, reparo u objeción alguna por la constructora demandante, ni incumplimiento alguno del dueño de la obra demandado, 'de modo que no cabe duda de que la aplicación de la deducción o bonificación resultaba procedente y acorde con el contrato, en concreto con el artículo 20 del pliego de condiciones del mismo. Se refiere luego el Juez a la cuestión relativa a la alegación del demandado sobre que existió un considerable retraso en la terminación de la obra respecto de la fecha de finalización pactada en el contrato, de modo que, habiéndose convenido en el Pacto Quinto en relación con el Anexo III del contrato una penalización de 300 euros por cada día de retraso durante el primer mes natural, y de 500 euros diarios por cada día natural de retraso adicional, la penalización aplicable a la constructora demandante sería de 90.000 euros, por lo que el dueño de la obra demandado nada adeuda a la constructora al resultar un saldo a su favor de 37.224'53 euros. Y entiende el juzgador que está acreditado que existió retraso en la terminación de la obra, cuya fecha límite se fijó para el 15 de julio de 2009, conforme al artículo 16 del pliego de condiciones del contrato, no pudiendo considerarse terminada la misma hasta el 18 de mayo de 2010, es decir, una vez transcurrido el plazo de quince días para subsanación de defectos reseñado en el acta de recepción provisional de 3 de mayo de 2010, habiendo sido ejecutados dichos repasos, según manifestó el perito arquitecto técnico de la obra Sr. Juan Manuel; por lo que el retraso se concreta en 307 días, de los que 115 días son justificados por diversos motivos consistentes en los problemas surgidos para la cimentación de la piscina, al tener que profundizarse más de lo previsto y proyectado para alcanzar suelo firme, en el retraso en el suministro de material cerámico y en algunas ampliaciones de obra (de la cocina y la bodega, ya que otras fueron introduciéndose con la suficiente antelación como para no suponer o implicar un retraso), y los restantes 192 días son imputables a la constructora demandante, según el certificado emitido por la dirección facultativa de la obra, integrada por el arquitecto superior Sr. Ismael y por el arquitecto técnico Sr. Juan Manuel. Sentado lo anterior - añade el Juez -, no es menos cierto que la parte demandada se limita a invocar el retraso en la ejecución de la obra, pero sin formular reconvención ni oponer la compensación del importe resultante de la aplicación de la cláusula penal, que cifra en 90.000 euros, 'motivo por el cual no cabe la aplicación de dicha cláusula en sede del presente procedimiento a los efectos de reducir o compensar la suma adeudada por los trabajos ejecutados, y ello por aplicación de los artículos 405, 408 y 412 de la LEC, pues entraña la formulación de una pretensión (bien de condena al pago de su importe o de compensación hasta el límite de lo reclamado o declarado procedente) y no una mera negación de los hechos constitutivos de la demanda, ni la alegación de hechos meramente obstativos, impeditivos o extintivos de la pretensión de la actora que son los que cabe articular por vía de una contestación pura y simple, sin que (es preciso reiterar) llegara a formularse reconvención ni se alegase de forma expresa la compensación'. Por consiguiente, no entra a resolver en la sentencia sobre la aplicación de la cláusula penal por retraso pactada en el contrato de obra, ni a deducir cantidad alguna por tal concepto respecto del importe a que ascienden los trabajos ejecutados y no abonados. Concluye el juzgador en base a los razonamientos expuestos que el demandado debe abonar a la entidad demandante la cantidad de 52.775'47 euros, en concepto de precio pendiente de pago por los trabajos de ampliación o incremento de obra efectivamente ejecutados, respecto de lo presupuestado en el contrato. Y en cuanto a los intereses moratorios reclamados, de conformidad con el artículo 1108, en relación con los artículos 1100 y 1101, todos del Código Civil, el demandado, al haber incurrido en mora (en el pago), deberá satisfacer el interés legal de la cantidad objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda y no desde el requerimiento extrajudicial de pago supuestamente realizado por burofax en fecha 10 de noviembre de 2014, al no constar aportado el mismo, así como tampoco la demanda o papeleta de conciliación sustanciada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella; y ello hasta la de esta sentencia, al ser dicha suma exigible y líquida, aplicándose a partir de la fecha de esta resolución lo dispuesto por el artículo 576 de la LEC. Y ello a pesar de la estimación parcial de la reclamación, por aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo referida a los supuestos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleve a efecto la fijación de la misma a través de la correspondiente resolución judicial, que atenúa en su aparente automatismo la fijación del interés por cuanto la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor. En consecuencia, estima parcialmente la demanda y, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 394.2 de la LEC, no hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia, es decir, 'cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.
SEXTO.-Considerando que insiste la entidad apelante en que hay varias partidas que no se han pagado por el demandado, y en concreto las correspondientes a las obras realizadas en exceso, sobre las que se pronuncia el Juez, pero concediendo menor cantidad que la reclamada; y las correspondientes a las retenciones, que constan en el informe pericial aportado con la demanda y que han sido reconocidas en la contestación a la demanda y en el informe de los peritos Sres. Juan Manuel y Ismael. Lo cierto es que el juzgador estudia y analiza el material probatorio en su conjunto, y concluye que el contrato y el pliego de condiciones, así como los anexos contienen la previsión de que 'las nuevas partidas se pagarían ajustándose a los precios y demás condiciones convenidas en el contrato, por lo que la valoración que de las mismas hace la parte actora, concretada en el informe pericial aportado con la demanda, emitido por el arquitecto técnico Sr. Ángel y por el perito industrial Sr. Armando, no se ajusta a la indicada cláusula o estipulación del contrato'. Y, por tanto, que no asciende el valor de tales trabajos o modificaciones, conforme a lo presupuestado, a la suma pretendida, es decir, a 194.245'19 euros, ya que la certificación primeramente emitida no recibió el visto bueno y no fue visada ni aprobada por la dirección facultativa, por no ajustarse a la realidad por excesos en las mediciones y precios de algunas partidas; ascendiendo el valor de tales trabajos al importe de 52.775'47 euros, incluido el IVA, como resulta del informe emitido por el arquitecto técnico, integrante de la dirección facultativa, Sr. Juan Manuel, aportado por la parte demandada y que confirma la pericial del Sr. Ismael, arquitecto superior, autor del proyecto e integrante también de la dirección facultativa de la obra. Razona el Juez que los peritos de la demandante no se ajustaron a los precios unitarios fijados en el contrato y no examinaron la obra durante su ejecución, sino una vez terminada. Mientras que la valoración que hace el perito Sr. Juan Manuel se basa en un presupuesto emitido por una empresa especializada, por lo que declara probado como valor o precio de los trabajos extra o incrementos de obra respecto de lo presupuestado en el contrato el de 52.775'47 euros, IVA incluido'. Es evidente, como pone de manifiesto la representación del demandado como apelado, que la parte de la actora reclama unas cantidades en concepto de excesos de obra, trabajos complementarios y cambios de materiales que la sentencia analiza en la prueba practicada y que, en base a las periciales establece su valor - el de la obra realmente ejecutada - restando las cantidades abonadas. En cuanto a las retenciones, entiende la Sala que se reclaman de forma extemporánea, pues en la demanda no aparece una clara mención a las mismas, por lo que conviene con el apelado que la parte demandante pretende introducir en el litigio tal reclamación, 'no sólo extemporáneamente, sino cuando ya existe una sentencia definitiva'. En definitiva, la sentencia se ajusta a lo establecido en el artículo 218.1 de la LEC ya que la demandante, reclama inicialmente el pago de unas cantidades por excesos respecto de la obra presupuestada y por trabajos complementarios, y no menciona retención alguna hasta ya iniciado el proceso. No puede olvidarse que inicialmente se realiza la obra programada y se abona seguidamente, por certificaciones, y se realizan después no solo obras nuevas a instancia del demandado, sino también la subsanación de deficiencias cuyo valor habría de restarse de las cantidades retenidas, al igual que las penalizaciones contractualmente pactadas por retraso en la terminación de la obra, en la liquidación que realiza el juzgador. También ratifica la Sala la desestimación de la pretensión de la sociedad demandante sobre el reintegro del 3% de las sumas descontadas en su momento de cada una de las certificaciones satisfechas por pronto pago - retenciones -, 'por cuanto tales certificaciones fueron satisfechas en plazo, sin que conste protesta, reparo u objeción alguna por la constructora demandante, ni incumplimiento alguno del dueño de la obra demandado', de modo que no le cabe duda al juzgador - ni a la Sala - de que 'la aplicación de la deducción o bonificación resultaba procedente y acorde con el contrato, y en concreto con el artículo 20 del pliego de condiciones del mismo'. Procede, en consecuencia, la desestimación del primero y principal motivo del recurso de la constructora demandante.
SÉPTIMO.-Considerando que, en cuanto a la alegación del demandado sobre que existió un considerable retraso en la terminación de la obra respecto de la fecha de finalización pactada en el contrato y que se pactó en el mismo una penalización de 300 euros por cada día de retraso durante el primer mes natural, y de 500 euros diarios por cada día de retraso adicional, y a su petición sobre que la penalización aplicable a la constructora sería de 90.000 euros. Es de ver que se enfoca por el demandado como una compensación de hecho que resume en que, por tanto, el dueño de la obra demandado nada adeuda a la constructora ya que resulta un saldo a su favor de 37.224'53 euros. El juzgador al analizar esta cuestión parte de la base de que está acreditado el retraso en la terminación de la obra, porque la fecha límite se fijó para el 15 de julio de 2009, en el artículo 16 del pliego de condiciones, y no se terminó la misma sino el 18 de mayo de 2010; es decir, transcurrió también el plazo de quince días para subsanación de defectos que se reseña en el acta de recepción provisional fechada el 3 de mayo de 2010, habiendo ejecutado la constructora entonces las reparaciones de las deficiencias, como puso de relieve el perito de la obra Sr. Juan Manuel. Por tanto, lógicamente, el Juez concreta el retraso en 307 días, de los que 115 días entiende justificados, por diversos motivos como los problemas surgidos para la cimentación de la piscina, al tener que profundizarse más de lo previsto y proyectado para alcanzar suelo firme; como el retraso en el suministro de material cerámico; y como algunas ampliaciones de obra en la cocina y la bodega. Y entiende que los restantes 192 días son imputables a la constructora, según el certificado emitido por la dirección facultativa de la obra, es decir, por el arquitecto superior Sr. Ismael y por el arquitecto técnico Sr. Juan Manuel. Ahora bien, el Juez razona que la parte demandada en su contestación se limita a invocar el retraso en la ejecución de la obra, pero no formula reconvención ni opone formalmente la compensación del importe resultante de la aplicación de la cláusula penal, que cifra en 90.000 euros, 'motivo por el cual no cabe la aplicación de dicha cláusula en sede del presente procedimiento a los efectos de reducir o compensar la suma adeudada por los trabajos ejecutados, y ello por aplicación de los artículos 405, 408 y 412 de la LEC, pues entraña la formulación de una pretensión (bien de condena al pago de su importe o de compensación hasta el límite de lo reclamado o declarado procedente) y no una mera negación de los hechos constitutivos de la demanda, ni la alegación de hechos meramente obstativos, impeditivos o extintivos de la pretensión de la actora que son los que cabe articular por vía de una contestación pura y simple, sin que (es preciso reiterar) llegara a formularse reconvención ni se alegase de forma expresa la compensación'. Es por ello que no entra a resolver en la sentencia sobre la aplicación de la cláusula penal por retraso, que fue pactada en el contrato de obra, ni tampoco a deducir cantidad alguna por tal concepto respecto del importe a que ascienden los trabajos ejecutados y no abonados. Y la razón es que rechaza de plano valora el efectivo retraso en tanto por el demandado no se ha planteado reconvención, ni tampoco excepción procesal. Conforme a la actual jurisprudencia en la materia, si el demandado quería alegar la compensación como excepción de fondo o perentoria frente a la reclamación efectuada en la demanda, debió formular reconvención, para dar plazo a la parte demandante para contestar a tal pretensión en tanto era algo más que contestar a la demanda oponiéndose a lo solicitado por la demandante. O, en último término, alegar tal circunstancia en la audiencia previa para propiciar la defensa de la demandante. En este punto se alega con razón por la entidad demandante que el demandado va contra sus propios actos, pues queda acreditado que el apelante 'no se quejó nunca por el retraso, ni de palabra, ni por escrito, mientras se iban haciendo más trabajos no previstos... y la obra se iba demorando'. Llamando su atención que los técnicos no hicieran constar en el libro de la obra, ni en documento alguno, que había retraso inadmisible; ni tampoco lo reprocharan a la constructora de forma fehaciente. En definitiva, no consta dicho retraso en certificación alguna y parece claro que se consintió la demora pues nunca se denunció la misma. Con independencia de ello no cabe entender que el demandado formula su petición - clara en esta alzada - a través de una 'reconvención implícita', y ello porque, en primer término, en la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente no se admite otro modo de reconvención que no sea la expresa, formulada con los requisitos previstos en dicha Ley, que no se cumplen en este caso ( artículos 406 y siguientes de la LEC). Y, en segundo lugar, porque, como mantiene esta Sala Civil, no es admisible que se pretendan directamente las consecuencias económicas de un retraso - pactadas en el contrato de obra - sin ejercitar expresamente la acción de reclamación de cantidad o la de compensación con lo debido, bien mediante demanda o, en su caso, mediante la reconvención correspondiente. En consecuencia, no es dable imponer a la demandante el abono - compensación - de una cantidad sobre la que no puede entrarse a resolver al no haberse formulado reconvención, sin que, como resulta del citado artículo 406.3 de la citada Ley procesal, sea admisible la denominada reconvención implícita. Señala el precepto que 'La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal'. Y es que la reconvención supone aumentar el objeto del proceso en cuanto representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, pretendiendo la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y, si ello no acontece, no resulta necesaria - ni propiamente existe - reconvención. Así sucede en el caso presente en que se trata de que frente a la reclamación de la demandante alega la parte demandada un crédito sobrevenido - indemnización pactada por retraso - que efectivamente aumenta el objeto del proceso en cuanto no queda en una mera resistencia frente a la demanda, sino que debe llevar a solicitar una expresa declaración de deuda recíproca con todas las consecuencias inherentes a ello. Basta observar el escrito de contestación para comprobar que la línea inicial de la defensa del demandado no se muestra como una reclamación de cantidad a compensar con la deducida de contrario, por lo que difícilmente podría exigirse la formulación de reconvención que obligaría a resolver sobre ella, siendo así que la argumentación en la primera instancia del demandado únicamente puede entenderse en el sentido de resistencia a la acción de reclamación de la parte demandante sin pretensión de una declaración autónoma que significaría recibir otra cantidad, compensable, lo que para no causar indefensión debe formularse con independencia del motivo de oposición a la demanda.
OCTAVO.-Considerando que es regla general, en cuanto a los intereses moratorios reclamados, de conformidad con el artículo 1108, en relación con los artículos 1100 y 1101, todos del Código Civil, que el demandado, al haber incurrido en mora en el pago, deberá satisfacer el interés legal de la cantidad objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda y no desde el requerimiento extrajudicial de pago supuestamente realizado, al no constar aportado el mismo. Añade el Juez que tampoco la consta la demanda o papeleta de conciliación al parecer sustanciada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella. Por lo que no puede aceptarse el segundo motivo del recurso de la demandante que se sustenta en que los intereses empiecen a devengarse desde la reclamación extrajudicial. Y es que, no constando tales reclamaciones previas - ni la extrajudicial ni la efectuada en conciliación preprocesal -, lo cierto es que no es sino hasta la sentencia que la suma es exigible y líquida. Siendo, además, parcial la estimación de la reclamación formulada en la demanda, debe aplicarse al caso la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo referida a los supuestos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleva a efecto la fijación de la misma a través de la correspondiente resolución judicial, 'que atenúa en su aparente automatismo la fijación del interés por cuanto la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor'. No cabe, pues, aceptar la petición de la demandante, ahora recurrente, en el sentido de que se modifique la sentencia en cuanto a la fecha de inicio de la liquidación de intereses, pretendiendo que se fije como tal la del requerimiento supuestamente realizado por burofax en fecha 10 de noviembre de 2014, ya que tal burofax no se acompañó a la demanda ni consta en autos en forma alguna. Y, aunque la sentencia hace mención al acto de conciliación sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Marbella - cuya acta es de fecha 10 de marzo de 2015 - en aplicación del artículo 217.2 de la LEC, que establece las normas de la carga de la prueba, coincide la Sala con el demandado, ahora apelado, en que 'debería la actora haber acreditado la existencia de la misma, cosa que no ha realizado en modo alguno pues ningún documento acreditativo de tal extremo se aporta con la demanda'. Por ello el Juez, 'de forma totalmente ajustada a derecho, establece como fecha del único requerimiento de pago fehaciente la de la interposición de la demanda'. En consecuencia, de conformidad con los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, procede imponer a la parte demandada - como hace el juzgador - la obligación de satisfacer los intereses legales que devengue la cantidad a que se contrae la condena desde la fecha de la interposición de la demanda. Por tanto, también debe decaer el segundo motivo del recurso interpuesto por la demandante. Y todo lo cual implica la íntegra confirmación de la sentencia, incluso en lo que dispone sobre las costas causadas en la primera instancia.
NOVENO.-Considerando que, al no prosperar ni uno ni otro recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a cada parte apelante al abono de las causadas con su respectiva apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Auriofénix S.L.' contra la sentencia dictada en fecha quince de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Marbella en sus autos civiles 790/2016, y desestimando del mismo modo el recurso interpuesto por la representación de Don Faustino, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a cada parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada con su respectiva apelación. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
