Sentencia CIVIL Nº 595/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1512/2021 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00595/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: ACA

N.I.G.07040 42 1 2019 0026554

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001512 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001976 /2019

Recurrente: Mercedes, Milagrosa

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: COLOMA CASTAÑER ABELLANET

Abogado:

SENTENCIA Nº 592

ILMS. SRS.

PRESIDENTE:

Dña. María Encarnación González López.

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Besa Recasens.

Dª. María Arántzazu Ortiz González.

En PALMA DE MALLORCA, a quince de junio de dos mil veintidós.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACIÓN-249.1.5 1976/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº. 17 de Palma, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 1512/2021, en los que aparece como parte apelante DOÑA Milagrosa y DOÑA Mercedes, representada por el Procurador de los tribunales D. Javier Fraile Mena, asistida por la abogada Dña. Doña Nahikari Larrea Izaguirre, y como parte apelada BANCOS SANTANDER S.A, representado por la Procuradora de los tribunales Dña. Coloma Castañer Abellanet, asistido por la letrada Dña. María Virginia López Ahumada.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada D. Clara Besa Recasens.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma, en fecha 27 de julio de 2021, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por DOÑA Milagrosa y DOÑA Mercedes -actuando bajo la representación procesal de DON JAVIER FRAILE MENA y la defensa letrada de DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE-; y, como parte demandada, la entidad financiera 'BANCO SANTANDER S.A.', -actuando bajo la representación procesal de Dª COLOMA CASTAÑER ABELLANET, y la defensa letrada DÑA. GEMA BO-. Se imponen a la parte actora las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, contra el cual la demandante formuló oposición, y seguido el recurso por sus trámites, se elevó a la Audiencia, se designó Ponente y fecha para deliberación y votación, celebrándose la misma en fecha 14 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO. -Cuestiones planteadas en apelación

En fecha 12 de abril de 2016 la Sra. Milagrosa y la Sra. Mercedes, suscribieron como prestatarias e hipotecantes, y conjuntamente con los avalistas D. Vidal, CARNICAS ES SERRAL S.L, Dña. Trinidad y Dña. Verónica como avalistas, con Banco Popular Español de Crédito S.A. un contrato de préstamo personal con garantía hipotecaria y aval personal de las personas relacionadas, por importe de 380.000,00€.

Mediante la demanda ejercitada solicitan la declaración de nulidad de NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula «suelo») prevista en la CLÁUSULA FINANCIERA 3, apartado 3.3 (Límite a la variación del tipo de interés aplicable) de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 12 de Abril de2016 ante el Notario DON ANDRÉS ISERN ESTELA (Protocolo núm. 662), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular:

Se condene a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula, dejando subsistente el resto del contrato.

Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados por su aplicación y los que resulten de suprimirlos, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 12de Abril de 2016 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

La parte demandada se opone a la nulidad interesada, por cuanto sostiene la no condición de consumidoras de las demandantes, dado que se trata de una financiación para una actividad empresarial.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, por cuanto considera que las actoras no son consumidoras por lo que no cabe aplicar el Real Decreto Legislativo 1/2007.

Dicha resolución es apelada por la representación la Sra. Milagrosa y Mercedes, en petición de nueva sentencia por la que se declare la condición de consumidoras de las actoras, y en consecuencia se estime la declaración de nulidad de la clausual suelo insertada con los efectos solicitados en el suplico, y la expresa condena den costas.

La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, dado que la financiación fue obtenida para una actividad empresarial y solicita la imposición de costas de segunda instancia a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Condición de consumidor

La juez ad quo desestima la demanda por cuanto considera que no procede declarar la abusividad de una cláusula de un contrato cuando quien suscribe el contrato no actúa como consumidor sino que realiza una actividad empresarial, y en concreto justifica dicha resolución en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia en los siguientes términos:

La parte demandada ha negado la condición de consumidor del actor-prestatario, con la consiguiente inaplicabilidad del régimen normativo sobre protección de consumidores y usuarios en materia de cláusulas abusivas. Sostiene la parte demandada que el préstamo hipotecario estaba destinado a refinanciar la actividad empresarial de la sociedad 'CÁRNICAS ES SERRAL, S.L.'. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial del TJUE -por todas STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 )-, a la hora de valorar la condición de consumidor de una de las partes contractuales y, por ende, la sujeción del contrato a la normativa protectora de los consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante. Pues bien, ciertamente, en el presente caso, debe negarse que las actoras actuaran en el préstamo hipotecario objeto de las presentes actuaciones con la condición de consumidoras. Así resulta del informe de propuesta de riesgos, aportado por la parte demandada, como documento n.º 2 de la contestación, en el que, expresamente, se hace constar la vinculación entre el préstamo y la actividad mercantil de la sociedad 'CÁRNICAS ES SERRAL, S.L.'. Así, en los siguientes apartados del citado documento:

-En el apartado 'DATOS GENERALES' figura la mención, 'DESTINO: 202REFINANCIAR APORTANDO NUEVAS GARANTÍAS PERSONALES'

-De manera más concreta, en el apartado 'RESOLUCIÓN DE LA OFICINA PROPONENDE DEL 17/03/2016 A LAS 13:53', en cuanto al 'DESTINO DE LA OPERACIÓN' se indica: 'CANCELACIÓN DE LAS SIGUIENTES IMPORTES/OPERACIONES DE 'CÁRNICAS ES SERRAL SL':[...]EL RESTO DEL IMPORTE ESTÁ DESTINADO A CUBRIR LOS GASTOS DE INSTRUMENTACIÓN DE ESTA OPERACIÓN Y LAS 2 OPERACIONES QUE SE CURSAN SIMULTANEAMENTE.--------------------------------------TODA VEZ QUE CON ESTA MISMA FECHA SE CURSAN 3 PROPUSTAS SIMULTANEAMENTE DE ESTE GRUPO 63758-SERRAL (N.º 28985, 28984 Y 28981), QUE HAN SIDO NEGOCIADAS POR REESTRUCTURACIÓN DE DEUDAS, LES REMITIMOS AL INFORME DEL ANALISTA CONFECCIONADO PARA EL GRUPO CON FECHA 09-03-16 DONDE SE FUNDAMENTANLAS TRES PROPUESTAS'

-Y, en la misma línea, justo en el apartado siguiente del documento 'RESOLUCIÓN DE DIRECCIÓNREGIONAL BALEARES DEL 18-03-2016 A LAS 09:54', puede leerse: '[...] REFINANCIACIÓN DE LOS RIESGOS DEL GRUPO ECONÍMICO '63758 SERRAL', NOS REMITIMOS AL AMPLIO INFORME DEL ANALISTA DE FECHA 09-03-2016 EFECTUADO POR EL GESTOR DE ESTE DEPARTAMENTO.[...]PPTA. 2898-PRÉSTAMO G.H. DESTINADO A CANCELAR LA PÓLIZA DE CRÉDITO (...) LOS PRÉSTAMOS (...) Y LAS CUOTAS IMPAGADAS DEL PRÉSTAMO (...)[...]

-DEBIDO AL ELEVADO PLAZO FIRMARÁN COMO TITULARES LAS DOS HIJAS DE 25 Y 27 AÑOS DE LOS COMPONENTES DEL GRUPO ' Vidal' Y ' Trinidad' QUE FIRMAN COMO AVALISTAS JUNTO CON ' Verónica' HERMANA DE Trinidad QUE SE INCORPORA COMO NUEVA AVALISTA Y LA SOCIEDAD 'CÁRNICAS ES SERRAL, S.L.[...]'.

Los pasajes transcritos evidencian la vinculación existente entre el préstamo hipotecario suscrito y la actividad mercantil de la sociedad 'CÁRNICAS, S.L.', para cuya refinanciación se formalizó el préstamo. Así las cosas, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, debe declararse la no condición de consumidor de las actoras-prestatarias en la operación de préstamo hipotecario, toda vez que, según se desprende de la documental aportada con la propia demanda, la formalización del préstamo hipotecario no constituyó, en este caso, un acto de consumo para la parte prestataria. Cuanto se ha expuesto lleva, indefectiblemente y sin necesidad de más consideraciones, a la desestimación de la demanda.'.

Frente a dicho pronunciamiento, se alzan las demandantes-apelantes, y sostienen que se si bien el préstamo se suscribió para refinanciar deudas de la sociedad CARNICAS S.L , las actoras no presentan vinculación alguna con dicha sociedad las prestatarias no forman parte de la referida mercantil, ni como titulares, ni como partícipes, ni se encuentran vinculadas a la misma de ningún otro modo. Para justificar dicha afirmación presentan dos documentos (doc. 3 y 4 de la contestación) que son la vida laboral de ambas demandantes, donde consta que son maestras en el colegio San José de Palma. Igualmente, se aporta escritura donde consta el acta de constitución de la sociedad (DOC. 10 de la demanda), sin que de las mismas se desprenda que exista ninguna vinculación de las mismas con la sociedad CARNICAS ES SECAR S.L. Para concluir alega la sentencia del TS 56/2020, y dado el escaso vínculo entre las actoras y la sociedad cuyas deudas se refinancian, consideran que las mismas deben considerarse consumidoras por cuanto actúan en una ámbito ajeno a su actividad empresarial. En el mismo sentido, invoca la jurisprudencia del TJUE para concluir qué se entiende por vínculos funcionales en la presente materia. Así, en los Autos de 19 de Noviembre de 2015 (asunto C-74/15) y 14 de Septiembre de 2016 (Asunto C-534/15), ha afirmado que debe examinarse si hay alguna relación de gerencia (administrador, alto cargo, gerente...) o bien ostentar una participación significativa. Concluye solicitando se declare la condición de consumidoras de sus representadas , así como la nulidad de la cláusula de variaciones de intereses, con todos los efectos interesados, y expresa imposición de costas.

Por su parte la demandada se opone al recurso y solicita la confirmación dela sentencia , en tanto niega la condición de consumidores de la demandantes, toda vez que estima que la refinanciación de una sociedad es un acto típicamente empresarial. En concreto sostiene que ' Como es sabido, el objeto social se define como la actividad que los socios programan desarrollar para la consecución del fin común que se persigue con la celebración del contrato de sociedad. Para la consecución del objeto social cualquier sociedad mercantil requiere la obtención de financiación que puede ser propia o ajena.'. De nuevo se remite a la solicitud del préstamo, acompañada como doc. 2 (incidente núm. 41 expediente electrónico), donde consta como la finalidad del préstamo con garantía hipotecaria de 12 de abril de 2016: 'Refinanciación. Cancelación de los siguientes importes/operaciones de CARNICAS ES SERRAL, S.L.'.

En cuanto al concepto de consumidor, debe partirse del tenor literal del art. 3.1 del RD. Legislativo 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Leg General para la Defensa de Consumidores y Usuarios dispone:' 1. A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.'

El art. 4 de la LGDCYU dispone que ' A efectos de lo dispuesto en esta norma , se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

La TJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de «consumidor » debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de «consumidor » se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor ».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.'

En el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido similar, en el acto de financiación de deudas para actividades negociales de dos personas: 808/2021 de 23 de noviembre de 2021 ECLI:ES:TS:2021:4228:

TERCERO.- Decisión de la sala. El carácter profesional de la actuación de los demandantes en el préstamo. Inaplicabilidad del estatuto propio de los consumidores.

1.- La Ley de Consumidores de 1984 consideraba como tales a quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. Posteriormente, el art. 3 TRLCU matizó tal concepto, al afirmar que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

2.- Ambas definiciones, que no son excluyentes puesto que giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial ( sentencias 232/2021, de 29 de abril , y 693/2021, de 11 de octubre ), deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13/CE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE. Como hemos declarado en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre, y 12/2020, de 15 de enero, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997 , Benincasa, C- 269/95 , apartado 17)'.

Y como ha dicho esta sala en la sentencia 533/2019, de 10 de octubre , desde ese punto de vista, en la fecha que se concertó el contrato, era irrelevante que la empresa de la que era titular el demandante fuera pequeña o que la ejercitara a título personal y no bajo un amparo societario.

3.- La Audiencia Provincial ha concluido que los demandantes actuaron en el préstamo hipotecario como consumidores. Al asumir esta tesis han incurrido en una infracción de la jurisprudencia europea y nacional antes reseñada.

Aunque su fundamentación adolece de cierta confusión, de la atenta lectura de la sentencia de apelación se extraen como argumentos de apoyo a aquella conclusión los siguientes: (i) no se ha acreditado 'la naturaleza empresarial o no del préstamo' en la medida en que el objeto del préstamo hipotecario (que se reconoce relacionado con dos negocios empresariales distintos) 'ha sido unificar varios créditos y sustituir garantías personales por otra real'; (ii) esto suponía un riesgo menor para la entidad financiera; (iii) los prestatarios intervinieron en el otorgamiento como personas físicas, en su propio nombre y derecho; (iv) en la escritura pública no consta la finalidad del préstamo, al no haberse trasladado a dicho documento público la finalidad que se refleja en los documentos precontractuales; (v) de estos documentos tampoco se infiere que la refinanciación responda a deudas comerciales o mercantiles; (vi) en el documento privado de novación se reconoce el carácter abusivo de la cláusula suelo, lo que implica reconocer que los prestatarios tienen la condición de consumidores.

4.- Ninguno de estos razonamientos e inferencias llegan a desvirtuar el hecho de que el préstamo no tuvo por 'único objeto satisfacer las propias necesidades del consumo privado del individuo' ( STJUE de 14 de febrero de 2019, C- 630/17 ) y que los demandantes no actuaron en el contrato de préstamo hipotecario 'en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' (art. 3 TRLGDCU).

5.- La Audiencia admite que el préstamo hipotecario estaba relacionado 'con dos negocios empresariales distintos y con diferente objeto'. Esa doble actividad empresarial de los deudores se describe en la documentación precontractual aportada con la contestación a la demanda (informe sobre solvencia y riesgo crediticio), consistente en concreto en una boutique de ropa femenina (Yebole) y a una empresa de cerrajería y carpintería metálica (Durán Lasso, S.L.). En la citada documentación precontractual se alude a las operaciones de financiación vinculadas a esos negocios (en concreto, para la financiación de las obras de acondicionamiento de locales y de compra de existencias). Y en la escritura del préstamo se alude a su 'finalidad inversora' y a la obligación de la parte prestataria 'a aplicar el importe del préstamo a la finalidad concreta manifestada en su solicitud y facilitar a la Caja ... cuantos datos y antecedentes le sean reclamados, así como los balances, memorias, libros de contabilidad y documentos de todas clases'.

El hecho de que con el préstamo litigioso se unificasen varios créditos y se sustituyesen las iniciales garantías personales por otra hipotecaria en nada afecta al hecho de que esa operación, y su garantía, no tenía por objeto satisfacer las propias necesidades de consumo privado de los prestatarios, sino refinanciar las mismas actividades empresariales que los iniciales créditos a los que sustituye. Igualmente resulta indiferente, a los efectos de estamos examinando, si esta refinanciación comporta garantías más seguras para el acreedor, lo que no afecta al destino del préstamo, sino al aseguramiento de las obligaciones de los deudores.

También resulta irrelevante que los prestatarios actuaran en la contratación del préstamo hipotecario como personas físicas. Ni el carácter de persona jurídica excluye necesariamente la condición de consumidor, pues nuestra legislación de consumidores, desde la Ley de 1984, ha ampliado el concepto de consumidor a las personas jurídicas siempre y cuando actúen sin ánimo de lucro (por todas, sentencia 232/2021, de 29 de abril), ni la intervención de una persona física en un contrato con condiciones generales se produce siempre con la condición legal de consumidor, sino solo cuando actúan 'fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional' ( STJUE de 14 de febrero de 2019 ).

6.- Si la contratación se produce en el ámbito de su actividad empresarial o profesional, resulta irrelevante 'que la empresa de la que era titular el demandante fuera pequeña o que la ejercitara a título personal y no bajo un amparo societario' (sentencia 533/2019, de 10 de octubre). Lo determinante es que la operación o negocio jurídico se produzca con aquella finalidad.

Como declaró el TJUE en la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 (apartado 29 y jurisprudencia citada), 'el concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras'. Y esa finalidad empresarial puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba admitido en Derecho sin necesidad de que exista una declaración formal en el propio contrato.

7.- Finalmente, el hecho de que el préstamo hipotecario a través del que se ha llevado a cabo esa operación de refinanciación empresarial haya sido objeto de una novación para reducir el límite mínimo de variabilidad de los intereses ordinarios inicialmente pactados, no comporta en modo alguno un reconocimiento por parte de la demandada, ni explícito ni implícito, del carácter nulo o abusivo de la cláusula novada, nulidad que ha rechazado durante todo el procedimiento, sin que de la lectura del documento privado de novación puede colegirse su aceptación o reconocimiento, lo que resulta incompatible con la afirmación de la estipulación tercera sobre la 'validez y vigor del préstamo'.

8.- Por tanto, no puede aplicarse a los demandantes el estatuto tuitivo propio de los consumidores. La exclusión de la cualidad de consumidores en los demandantes hace improcedente la realización de los controles de transparencia material y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; 230/2019, de 11 de abril , y 391/2020, de 1 de julio ). Jurisprudencia que la Audiencia ha infringido al realizar tales controles y declarar la nulidad de la cláusula suelo y del pacto transaccional con base en el mismo.

Si se extrapola la doctrina al caso examinado, vemos, que se trata de refinanciar una operación de deuda de CARNICAS ES SERRAL SL y que se trata de una operación conjunta de varios préstamos, personas, deudas y garantías , que la finca hipotecada es propiedad de la actores, que intervienen como deudoras principales, al margen de otras personas que intervienen como avalistas, incluidas CARNICAS ES SERRAL, y también queda acreditado que la profesión habitual de las prestatarias es de maestras, pero ello no excluye que en este caso concreto haya actuado con una finalidad empresarial, para refinanciar las deudas de una empresa cárnica. Dicha refinanciación, así como que el destinado de los fondos obtenidos con el préstamo han sido destinados a esta refinanciaron es admitido por la parte recurrente- vid recurso-, y también se desprende de la documentación presentada (vid. doc 2 de la contestación - acontecimiento 41 -), considerando que lo relevante no es si son personas físicas, o jurídicas, si son empleados por cuenta ajena o propia, sino el destino de los fondos a dicha actividad de refinación de una empresa cárnica, y la condición de deudoras aceptadas por la Sra. Milagrosa y Mercedes al suscribir el préstamo, para refinanciar una actividad empresarial. En suma el destino del préstamo no es un acto de consumo, para cuya finalidad se aprueba el RD. Legislativo 1/2007, sino una actividad empresarial.

Diferente hubiera sido que fueran avalistas, pero cuando la finalidad el préstamo es empresarial y las personas que lo suscriben son las deudoras principales, no puede negarse dicha vinculación , aun cuando se haya acreditado que su actividad principal sea no empresarial, dado que pueden actuar en doble ámbito de actividad (en la esfera de trabajo por cuenta ajena y actividad empresarial familiar). En caso contrario, de un excesivo formalismo podría determinar que se proteja como consumidor, por el simple hecho de ser una persona física a quien realiza una actividad empresarial o bien soporta o apoya una actividad empresarial, de la cual de forma directa o indirecta se beneficia o bien participa. No se ha aceptado por ejemplo dicha condición de consumidor pro la SAP de Pontevedra Sección 6ª, núm.. 622/2017 de 29 de diciembre.

Dada la condición de deudoras principales de las actoras y no de meras fiadoras, y el destino claro del contrato de refinanciación de deudas de una empresa o grupo de empresas como una acto empresarial, es por lo que no resulta de aplicación la teoría de los vínculos funcionales, si admitida para los garantes, tal y como ha manifestado el Supremo en sentencian 594/17 y la invoca 56/2020 , donde se atribuye la condición de consumidor a un fiador solidario pero no a un deudor principal como es el caso examinado, por lo que no se observa identidad de razón entre dicha sentencia del Tribunal Supremo con el caso ahora examinado.

En suma, pese a ser las demandantes personas físicas, y ser su actividad principal la de maestras, no se acredita que el préstamo se destine a un acto de consumo, de ahí que no pueda beneficiarse de la protección tuitiva de la normativa protectora de consumidores y usuarios, dado que tal como refiere la Juzgadora de Primera Instancia parafraseando la doctrina del TJUE en sentencia de 3 de septiembre de 2015 'lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante'.

Se desestima el motivo de apelación invocado, ratificando en dicho extremo las acertadas valoraciones efectuadas por la Juez de Primera Instancia.

TERCERO.- Control de transparencia

La no consideración de consumidoras de las demandantes, permite que solo pueda efectuarse el primer control de incorporación y/o transparencia, y desde dicha perspectiva no puede declararse nula la cláusula suelo impugnada, dado que consta incorporada, es cognoscible y clara su expresión.

En dicho sentido se ha pronunciado el TS en reiteradas sentencias, entre ellas la antes señalada núm. 808/2021 de 23 de noviembre de 2021 ECLI:ES:TS:2021:4228

9.- A diferencia de los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores, el control de incorporación sí es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero). Control que, en consecuencia, era procedente en este caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de condición general de contratación, y cuya superación ahora debe confirmarse.

10.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal'.

Es por ello que también debe decaer este motivo del recurso sobre la nulidad de la cláusula suelo, al faltar el presupuesto de ser consumidoras para poder efectuar el segundo control de transparencia y abusividad de la mismas.

CUARTO.- Costas de primera instancia

En cuanto a las costas de segunda instancia procede su imposición a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el art. 398 de la Lec, y el principio del vencimiento consagrado en el mismo.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

DESESTIMAR el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DOÑA Milagrosa y DOÑA Mercedes, representadas por el Procurador de los tribunales D. Javier Fraile Mena, contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma, en los autos del Juicio Ordinario 1976/19, de los que trae causa el presente Rollo.

DEBEMOS confirmar dicha resolución.

SE imponen a la parte demandante-apelante las costas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos. - Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer elrecurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional

15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.