Sentencia Civil Nº 596/2003, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 1126/2002 de 03 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 1126/02

JUZGADO.- GUADIX 2

AUTOS.- COGNICIÓN 162/97

PONENTE SR. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA NUM__596______

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MOISES LAZUEN ALCON

MAGISTRADOS

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

D. JOSE MALDONADO MARTINEZ

En la Ciudad de Granada a tres de noviembre de dos mil tres. La Sección Cuarta de esta

Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio de Cognición, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Guadix, en virtud de demanda de D. Oscar y D. Alvaro , que ha designado para oír notificaciones en esta instancia a la Procuradora Sra. Rabaneda y Haro , contra D. Salvador , que ha nombrado al procurador Sr. Delgado Martínez para oír notificaciones en esta alzada.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en veintitrés de mayo de dos mil dos, contiene el siguiente fallo: " Declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda, con los linderos descritos en la misma es propiedad exclusiva de don Alvaro , acordando el deslinde entre las fincas de actor y demandado y condeno a don Salvador a restituir la parte de la finca indebidamente ocupada, a abstenerse en el futuro de perturbar la propiedad de actor ay al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Substanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La indefensión que prescribe el art. 24,1 CE es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada (SSTC 109/1985, 64/1986, 102/1987, 205/1988, 48/1990, 153/1993). En concreto, y en supuestos de procesos seguidos "inaudita parte", se ha precisado que las resoluciones judiciales recaídas en los mismos no implican vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos -diligencia que ha de graduarse ponderando las circunstancias que concurren en los respectivos sujetos y supuestos de derecho-, bien colocándose al margen del proceso mediante una actitud-pasiva con el fin de obtener una ventaja en esa marginación, bien cuando pueda deducirse que poseía un conocimiento extrapocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado (SSTC 56/1985, 150/1986, 141/1987, 182/1987, 34/1988, 163/1988, 8/1991, 118/1993 y 153/1993, entre otras).

No puede alegarse en el caso presente indefensión alguna por cuanto la parte ahora recurrente se situó voluntariamente en rebeldía procesal, por lo que si prosiguió el procedimiento sin más citarla ni oírla fue debido a su sola desidia o negligencia. De tal modo que la actuación del órgano judicial fue absolutamente correcta al suspender el trámite de contestación a la demandada una vez solicitó abogado de oficio e inició las actuaciones tendentes a obtener el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Sin embargo, la solicitud fue archivada por el Colegio de Abogados al no aportar la documentación necesaria que le fue requerida, de acuerdo con el art. 14 de la Ley 1/96 de Asistencia Jurídica . En modo alguno era de aplicación el art. 15 de la misma pues para que el Colegio de Abogados proceda a la designación provisional de letrado es preciso que de los documentos justificativos, "una vez subsanados los defectos" resulte acreditado que el peticionario se encuentra incluido en el ámbito definido en el art. 2 de la Ley. Como el demandado no llevó a cabo la subsanación a que había sido requerido, no procedía la designación provisional, sino el archivo de la petición. Además, este acuerdo fue notificado a aquel sin que mostrara disconformidad alguna, a la vez que fue emplazado para que se personara y contestara la demanda, dejando transcurrir el término concedido, despreocupándose de los autos hasta que le fue notificada la sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Se plantea como siguiente motivo del recurso la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse dirigido la demanda contra la esposa del interpelado, a la que inicialmente se demandó pero que al encontrarse en paradero desconocido y haber tenido conocimiento que se habían divorciado, desistió de la continuación del procedimiento respecto de la misma.

Como es sabido, esta excepción puede alegarse en cualquier momento del proceso, incluso ser declarada de oficio por el Tribunal al tratarse de materia de orden público y afectar al derecho constitucional de que nadie puede ser condenado sin ser oído.

En el escrito rector inicial ya se manifestaba que las acciones que se ejercitaban eran la reivindicatoria y la de deslinde. Con respecto a la primera no existe ningún defecto litisconsorcial, toda vez que la jurisprudencia viene admitiendo que en los supuestos de comunidad, entre los que han de incluirse la formada por el régimen económico matrimonial primario (gananciales), cada uno de los partícipes puede ofrecer una postura diferente, por lo que la eficacia de la acción solo puede verse satisfecha frente a quien contradiga el derecho (STS de 30-5-92), o como dice la STS de 28-3- 96, en la acción reivindicatoria la acción ha de dirigirse contra el poseedor de la finca reivindicada y solo se produciría la situación litisconsorcial cuando estuviera poseída o detentada por varios. De igual modo la sentencia de esta Sala de 19-7-2000. Como en el caso presente los actos posesorios de perturbación del derecho dominical solo han sido realizados por el Sr. Salvador , solo a éste le corresponde soportar el ejercicio de la acción reivindicatoria.

Otra tesis bien distinta hemos de formular en relación a la acción de deslinde, para la que el art. 384 del Código Civil obliga a citar a los dueños de los predios colindantes, entendiéndolo solo respecto de los que se mantengan inciertos los límites o linderos. Con la demanda se aportó copia de la escritura de adquisición de la finca del demandado, que lo hizo en estado de casado con Dª Antonia , sin que conste régimen matrimonial pactado en capitulaciones. Consecuencia de lo anterior, es la aplicación de la presunción legal del carácter ganancial del inmueble comprado, aunque ha de tenerse en cuenta la declaración de divorcio del matrimonio sucedida, al parecer, con anterioridad a la interposición de la demanda. Pero no hay constancia de que el citado bien haya sido adjudicado exclusivamente a uno u otro de los cónyuges, ni ello se desprende del acta de juicio de 28-9-94 aportada tras la sentencia.

A la vista de tales premisas, hubo de mantenerse la demanda hasta el final contra la esposa del demandado a fin de que se conformara perfectamente la relación juridico-procesal. Para el caso de que el bien tuviera aún carácter ganancial ( no se ha acreditado de forma fehaciente el divorcio) , la acción de deslinde exigía que ambos titulares se hallaren demandados al tratarse del ejercicio de una acción real contradictoria o tuitiva del dominio, que excede de la órbita de la mera gestión de los bienes gananciales (STS de 16-2-17, 4-4-58 y 15-2-99). No obstante, si la sociedad de gananciales estuviera disuelta pero aún no liquidada, en cuyo supuesto la jurisprudencia tiene reconocido que surge una cotitularidad ordinaria sobre el totum ganancial (STS de 22-11-87, 8-10- 90, 23-12-93 y 25-2-97), la presencia de una comunidad no dividida sujeta a las disposiciones del Art. 392 del Código Civil, también obligaba a que la demandada se dirigiera conjuntamente contra ambos titulares, mientras no hubieran sido adjudicados.

En suma, hemos de calificar de incorrecto y desacertado el desistimiento del procedimiento frente a Dª Antonia , la que, si se ignoraba su paradero, podía haberse emplazado en las formas alternativas previstas en la LEC, provocando con ello la defectuosa constitución de la litis. Más no ha de ocasionar esto una sentencia de absolución en la instancia al ser factible la subsanación en el mismo cauce del proceso.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido declarar la nulidad de actuaciones devolviendo las mismas al periodo anterior al acto del juicio a fin de que se subsane el defecto de litisconsorcio pasivo necesario en relación a la ex-esposa del demandado, Dª Antonia , la que habrá de ser emplazada en legal forma, manteniendo su validez las demás actuaciones procesales practicadas que sean independientes y compatibles con esta declaración.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ Ponente que ha sido de la misma, doy fe.