Sentencia Civil Nº 596/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 663/2006 de 09 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00596/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 663/06

Asunto: VERBAL 476/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA 1 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.596

En Pontevedra a nueve de noviembre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 476/05, procedentes del PRIMERA INSTANCIA 1 CANGAS, a los que ha correspondido el Rollo núm. 663/06, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Bartolomé , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Jose Ramón , no personado en esta alzada, sobre acción posesoria, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 6 abril 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Soto Santiago, en nombre y representación de D. Bartolomé , contra D. Jose Ramón , representados por la Procuradora Sra. Barrientos, y en su virtud, debo declarar y declaro que no procede la acción de recobrar la posesión ejercitada, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas de este procedimiento a la actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Bartolomé se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día nueve de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima la demanda a través de la que se ejercita acción, denominada interdictal por la LEC 1881 , de recobrar la posesión a través del procedimiento de tutela sumaria de la posesión a que remite el art. 250.1.4º LEC , haciendo referencia a la utilización por la parte actora, de forma continuada, de una franja de terreno a que se refiere el litigio para el acceso a finca de su propiedad, así como al despojo consistentes en la obstaculización del paso mediante la construcción , en marzo de 2005, de un muro de piedra que ocupa parte del camino, reduciéndolo de una anchura que oscila entre 1,50 y 2,50 metros, a menos de 1 metro (0,70 metros) en el punto litigioso, e impidiendo totalmente el paso con tractores y vehículos a la finca del actor.

Frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente alegando varios motivos de impugnación que en realidad se centran en cuestionar las apreciaciones jurídicas y fácticas de la misma en cuanto a que, de la prueba practicada, debe estimarse acreditado que concurren todos y cada uno de los requisitos para el éxito de la acción ejercitada, no debiendo prejuzgarse cuestiones acerca de derechos de propiedad y existencia de derechos de servidumbre de paso, contra lo que da por supuesto la sentencia, y cuestionando ampliamente el dictamen pericial practicado a instancia de la parte demandada al carecer el perito de titulación adecuada al efecto, al ser un ingeniero técnico industrial , no agrícola, que sería lo propio para la resolución de las cuestiones planteadas en esta litis. Igualmente critica la ausencia de valoración adecuada de la prueba de interrogatorio de testigos.

SEGUNDO.- Ha de dejarse bien sentado que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el art. 460 CC , más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Los juicios posesorios como es el que nos ocupa debe centrarse en la situación de hecho de la posesión, no es el cauce para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. Siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los derechos, éstos se centran o limitan a los derechos susceptibles de apropiación, porque la razón de ser de la posesión de los derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismos, sino, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas. Y es esta proyección, el concreto ejercicio en cuanto situación de hecho lo que resulta protegible, y por lo tanto lo que puede ser objeto de tutela.

La acción interdictal puede tutelar, según la doctrina científica más avanzada y la mayoría de la Jurisprudencia llamada "menor", la posesión de las servidumbres discontínuas, como la de paso, entendida como el simple hecho de pasar, o sea, el ejercicio, manifestación o exteriorización de aquél derecho. Cualquiera que sea la naturaleza del derecho sobre el que recae la posesión, el bien efectivamente poseíble y poseído, es susceptible de la protección aquí impetrada, tanto si se trata de cosas como si se trata de derechos, protegiéndose por este proceso de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión, no sólo las servidumbres de paso, sino también el simple hecho de venir pasando por determinado lugar aún cuando no se invoque un concreto derecho como fundamento del paso.

TERCERO.- De la prueba practicada sobresale una dato sobre el que no queda duda, y es que el demandado ha procedido a la invasión de parte del lugar de paso en la forma en que se dice la demanda, reduciendo de 1,50 metros a 0,70 metros, la anchura de un tramo del camino por el que se accede a la finca del actor. Invasión que se realiza mediante la construcción de una parte de muro de la finca del demandado. Así consta en ambos informes periciales, y con claridad se deduce del interrogatorio del testigo Octavio al señalar que desde finales de los años 50 la anchura siempre fue la misma. El propio dictamen aportado por la parte demandada, aún cuando sostiene que es una reconstrucción sobre una base de muro que ya existía, y que se había derribado hace unos años, es lo cierto que durante años la anchura del camino es la que era y es la que, por lo tanto, era poseída por el actor en el paso hacía su finca. Si bien los testigos no han visto pasar por el camino al actor con tractor, si le han visto pasar a pie, reconociendo el actor que hace siete años aproximadamente que pasó por última vez con un tractor al plantar los árboles frutales, siendo propietario de la finca desde el año 1964, estando primero a maíz, luego a viñedo y actualmente a frutales. Pero no se considera determinante que desde hace tiempo el actor no pasara con tractor sino que el lugar de paso tiene una determinada configuración que el demandado no puede variar de forma unilateral cuando viene utilizándose como lugar de paso, ya sea de pies o para tractor u otros vehículos.

Con estos datos debemos tener por acreditado por lo tanto el hecho del paso por un camino que tiene una determinada configuración física. Y es tal situación posesoria de hecho la que no cabe alterar, contra lo actuado por el demandado, que ha procedido a obstaculizar el paso y alterar el lugar por el que se lleva a cabo, sin que quepa ahora entrar a valorar si tal actuación está amparada o no por un supuesto de derecho de propiedad, como ya se ha expuesto anteriormente.

Concurren así todos los requisitos para el éxito de la acción ejercitada y la consiguiente estimación del recurso y, por lo tanto, de la demanda interpuesta.

Aún cuando, a la vista de lo anterior, las críticas a la cualificación profesional del perito de la parte demandada no resultan esenciales para la resolución de la problemática planteada, se estima procedente realizar las siguientes apreciaciones. Teniendo en cuenta que la sentencia de instancia se apoya en dicho dictamen, cumple señalar que, puesta en evidencia por la parte recurrente que el perito Emilio , no es ingeniero técnico agrícola sino ingeniero técnico industrial, resulta evidente que carece de al titulación necesaria respecto de lo que es objeto de la pericia, contra lo que exige el art. 340 LEC . La parte apelada no niega tal ausencia de titulación, simplemente se limita a , sin asumir expresamente su falta, restar importancia al título oficial o cualificación profesional necesarias para una pericia de naturaleza agrícola, como se trata cuando se pretende examinar circunstancias de fincas rústicas y caminos de acceso, así como el levantamiento de muros en su delimitación. En consecuencia, no cabe duda que, ante la falta de dicho título, cuando menos el valor probatorio del dictamen debe cuestionarse por cuanto, en tales casos, no aporta el perito los conocimientos técnicos necesarios que se presuponen en función de la titulación que ostenta, y de la que debería ostentar (art. 348 LEC ).

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada por mor del art. 398.2 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bartolomé contra la sentencia de fecha 6 abril 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 Cangas en el juicio verbal posesorio nº 476/2005, revocándose dicha sentencia, y con la consiguiente estimación de la demanda interpuesta por el apelante contra D. Jose Ramón , debiendo condenar a ésta a restituir al actor la posesión del camino en la forma en que se encontraba antes de realizar la construcción del muro en marzo de 2005 y que se constata en las fotografías obrantes a los folios 34 y 35, procediendo a la demolición de lo construido. Todo ello con imposición al demandado de las costas causadas en primera instancia, y sin especial imposición de las causadas en esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.