Sentencia Civil Nº 596/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 200/2008 de 03 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 200/08

JUICIO ORDINARIO NÚM. 301/06

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 596

Ilmos. Sres.

D. Josep María Bachs Estany

D. Ramón Foncillas Sopena

Dª María del Mar Alonso Martínez

En la ciudad de Barcelona, a 3 de noviembre de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimea de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 301/06 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 33 de Barcelona, a instancia de COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL CARRER DIRECCION000 NUM NUM000 DE BARCELONA, contra Dª. Pilar ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de septiembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando de forma parcial la demanda formulada por el Procurador Doña Luisa Infante Lope en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA contra DOÑA Pilar , debo condenar y condeno a la demandada a ejecutar las obras necesarias para cerrar la puerta (balconera) que ha abierto en la pared de su vivienda con salida a la terraza con frente a la vertical de la C/ DIRECCION000 , asi como la ventana abierta en la parte posterior.

Que igualmente condeno a la demandada a poner a disposición de la Comunidad demandante para su depósito en la persona del Presidente o de la persona o cargo que designe, una copia de la llave del nuevo paño de la puerta de acceso desde la escalera general al terrado de la finca, sin perjuicio ademas de respetar la servidumbre establecida por las partes para acceso al cuarto que en la actualidad contiene la maquinaria del ascensor y demás servicios públicos existentes en el terrado del inmueble cuyo uso tiene atribuido la propiedad de la vivienda ático.

Que debo absolver y absuelvo a la demandada de las restantes pretensiones formuladas por la Comunidad demandante en la demanda inicial del presente juicio.

Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en el presente juicio, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Mar Alonso Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión deducida en demanda, por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad, tiene por objeto se condene a la demandada a facilitar a la comunidad copia de la llave de la puerta que desde la escalera general de la finca da acceso al terrado, no impidiendo ni dificultando el acceso y tránsito al terrado, del resto de vecinos, ni a la empresas suministradoras. Se quite y retire el cierre metálico entre la medianera con la finca vecina por el norte. Se retiren las obras y nuevos cierres efectuados en las dependencias del terrado, destinadas a lavaderos y depósitos de agua y en el interior del departamento nº 12 ático, puerta única, en la medida que contravenga el art. 7.1 de la LPH , y se retorne a la Comunidad la superficie ocupada, restituyendo idéntico volumen edificado. Se cierre la puerta abierta en pared de su vivienda, en la fachada del edificio y finalmente se deje el terrado y sus dependencias en el mismo estado en que hallaba antes de las ilegítimas actuaciones.

La sentencia dictada en primera instancia, estimando parcialmente la demanda, condena a la demandada a cerrar la puerta (balconera) y ventana abierta en la parte posterior, así como a poner a disposición de la comunidad, para su depósito en la persona del presidente o persona o cargo que designe, una copia de la llave del nuevo paño de la puerta de acceso, desde la escalera general al terrado de la finca, sin perjuicio de respetar la servidumbre establecida por las partes, para acceso al cuarto que en la actualidad contiene la maquinaria del ascensor y demás servicios públicos existentes en el terrado del inmueble, cuyo uso tiene atribuido la propiedad de la vivienda ático, absolviendo a la demandada de las restantes pretensiones.

Por la representación de la actora se formuló recurso de apelación, constituyendo su objeto se deshagan las obras y nuevos cierres de las dependencias del terrado destinadas a lavaderos y depósitos de agua, y en el interior de su departamento, retornando a la comunidad la superficie ocupada. Se retire el cierre metálico, entre medianera y finca vecina, retornando a la comunidad el trozo de terrado que linda lateralmente con el ático y finalmente se deje el terrado y sus dependencias en el mismo estado en que se hallaba antes de las ilegítimas actuaciones, confirmando la sentencia de instancia en los pronunciamientos en que estima parcialmente sus pretensiones, imponiendo a su contraparte las costas de las dos instancias.

La representación de la demandada presentó oposición al recurso de apelación, e impugnó la sentencia, interesando se desestime el recurso de apelación, confirmando la sentencia salvo en el pronunciamiento que se impugna y respecto del cual solicita se le absuelva de la petición de cerrar la puerta con salida a terraza con frente a la vertical de C/ DIRECCION000 , con imposición de las costas a la adversa.

SEGUNDO.- Conforme al art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , el propietario de cada piso o local, podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel, sinó suponen un menoscabo o alteración de la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advierte la necesidad de reparación urgente deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

Según resulta de las actuaciones el 17 de octubre de 1968, se otorgó escritura pública de constitución del régimen de propiedad horizontal, relativa a la finca de autos, en la que con referencia al departamento doce, vivienda piso ático, puerta única, propiedad de la demandada refiere que "Se compone de recibidor, comedor, seis dormitorios y dependencia anexas y destinadas a cocinas y aseo y dos terrazas recayentes una a la fachada principal y otra al patio interior de manzana. Mide una superficie aproximada de ciento sesenta metros cuadrados, más 28 metros de terrazas. En su interior se halla ubicado el cuarto de depósitos de agua del total inmueble. Y linda: al frente, Este, con la DIRECCION000 , en proyección vertical, mediante su terraza anterior, por la izquierda entrando, Sur, con finca de Don Pedro Miguel , el terrado general del inmueble, mediando el hueco y rellano de la escalera, por donde tiene su entrada y un patio interior de luces, y otra vez la finca de Don Pedro Miguel ; por la derecha, Norte, con finca de Don Iván o sus sucesores; al fondo, Oeste, con el vuelo de las terrazas posteriores de la planta entresuelo, mediando su terraza posterior; por debajo, el piso cuarto puerta principal y parte del piso cuarto puerta segunda; y por encima, la cubierta general del inmuble. Se le asigna un coeficiente o participación en el valor global y elementos comunes del total inmueble, de diez enteros por ciento", dicho coeficiente es el segundo más elevado de todos los departamentos de la finca.

Asimismo, en la referida escritura constan, bajo la consideración de que la comunidad de propietarios sobre el total inmueble se regirá por las disposiciones de la Ley de 21 de julio de 1960 sobre propiedad horizontal, las siguientes particularidades : b) los gastos de reparación y conservación de las terrazas de uso privativo del piso ático puerta única, serán satisfechos en cuanto a una tercera persona por el propietario del referido departamento, y en cuanto a los dos tercios restantes, por la comunidad de propietarios del total inmueble. c) El propietario del piso ático puerta única tendrá la obligación de facilitar entrada y paso por dicho departamento hasta el cuarto de depósitos de agua ubicado en el interior del repetido departamento, cuantas veces sea precisa la inspección o reparación de los mismos por persona autorizada por la Comunidad de Propietarios, o la compañía suministradora; viniendo obligado asimismo a poner en conocimiento de la comunidad de propietarios o de la compañía suministradora cualquier anomalía que se observe con respecto a los depósitos en cuestión".

La demandada, Sra. Pilar , y D. Jesús adquirieron la vivienda piso ático el 26 de mayo de 1992, otorgándose escritura pública en la que declaron extinguida la comunidad por cuotas o copropiedad entre ellos existente, sobre la finca, quedando adjudicada a la Sra. Pilar , en fecha 26 de noviembre de 1996.

De lo expuesto resulta, indudablemente que las dos terrazas descritas al describir el departamento nº 12, vivienda piso ático, puerta única, constituyen parte de mismo y por ende son propiedad de su titular y así expresamente se recogen aquellas, al describir las diferentes dependencias del inmueble, por lo que estando en el interior de estas el cuarto de depósitos de agua del total inmueble, dicha dependencia, como se afirma en la resolución de instancia es propiedad de la demandada en tanto que dueña del ático referido y de los elementos que lo componen, si bien tal cuarto o departamento presentaba un uso común, alcanzándole a la propietaria la servidumbre por virtud de la cual debe facilitar el paso y entrada en las condiciones ya expuestas anteriormente conforme al punto c, descrito. En definitiva nos hallamos ante unas terrazas que forman parte del inmueble de la demandada, privativas de ésta, en tanto que propietaria del ático, afectadas por unas dependencias, también de su propiedad, pero de uso común de los propietarios del inmueble, en tanto que sirven para la ubicación de elementos necesarios a bienes o servicios, comunes. Por ello viene dispuesta la servidumbre de paso también referida en el título de constitución.

Lo expuesto no solo encuentra apoyo en la propia escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal sino en diferentes sentencias del TS, señalándose en SS de 08/10/99 y de 05/05/00 que si bien generalmente la cubierta, terraza, o azotea de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal es un elemento común de uso común, sin embargo tal naturaleza no tiene carácter esencial y cabe la existencia de pacto en contrario, y en SS de 23/02/93 se refiere que la terraza no constituye en modo alguno un elemento que por la propia naturaleza de las cosas deba ser siempre común, de tal manera que en todo caso sea necesario para el uso y disfrute de los diferentes pisos; puede tener naturaleza privativa si así se ha determinado en el título de constitución de la propiedad horizontal.

TERCERO.- Sentado lo expuesto, debe referirse en cuanto a las dependencias de uso común, sitas en la terraza de la demandada, que de las pruebas practicadas se infiere que el cuarto de lavaderos desapareció hace años, constando en autos documento al folio 361, en prueba admitida en ésta alzada, emitido por Esquerdejats Construcció integral, que en año 1999"... es van eliminar els dipòsits de fibrociment, existens a la cambra habilitada para tal menester, d'accés per el terrat anda llobregat, muntanya." y " Així mateix també es va treure un safareig de ciment existent al terrat fent el repàs dels lliuraments". Posteriormente en el cuarto destinado a depósitos de agua, que fueron retirados al instalar el suministro de agua corriente, se decidió por la comunidad instalar las maquinaria del ascensor, obrando también en la propiedad de la demandada servicios comunitarios tales como desagües, antena comunitaria, contadores de gas...

Pues bien, compartiendo ésta Sala el criterio del juzgador de instancia, se valora que nada impide a la demandada utilizar sus dependencias, sobre las que ya no existe limitación del dominio, pues habiendo desapareciendo el uso al que estaban destinadas, como ocurre con los lavaderos, o habiéndose reducido el espacio del anterior cuarto destinado a depósitos, en el que se ha instalado la maquinaria del ascensor, el espacio al que ya no se le otorga un uso público, ubicado en sus terrazas, quedará en cuanto a su destino a la voluntad de su propietario, lo que no contradice el contenido del art. 9 y del 12 de la L.P.H .

Además es significable que en Junta General Ordinaria de copropietarios de la finca, se alcanzó el siguiente acuerdo de complicada comprensión, "El propietario del Ático manifiesta que esta preparando proyecto constructivo del ático y que los propietarios no podrán objeciones siempre que el proyecto sea conforme a ordenanzas y normas construcción firmadas por técnico y con licencia del Ayuntamiento y esto se aprobara en el término de 15 se suspenderá el arreglo del terrado por estar comprendidas las obras de restauración terraza" acuerdo del que parece inferirse que las obras de rehabilitación realizadas en el ático, están aprobadas por la Junta correspondiente, no habiéndose adoptado acuerdo en contrario, constando en cerfiticación del Arquitecto Sr. Jorge , "Que reconocida la vivienda, ático, particularmente en sus elementos estructurales, no se observan lesiones o degradaciones aparentes que presupongan un comportamiento deficiente de la estructura según lo que requiere normalmente dicha tipología. Por tanto, salvo vicio oculto o causa sobrevenida, se puede afirmar que reúne los condiciones de solidez y seguridad suficientes para el fin que se pretende destinar."

Además según informe emitido por el Ajuntament de Barcelona, obrante al folio 85, las obras estuvieron paralizadas, al no ajustarse a la licencia únicamente: la "Obertura d'una porta d'accés a la terrassa, instal.lació de parament de plàstic amb fixació metàl.lica al voltant de la terrassa ( façana posterior i lateral ) i substitució de la meitat d'un envà de l'interior de la vivenda. Ahora bien, en informe de dicha entidad obrante al folio 263, consta que las obras fueron legalizadas, habiendo propuesto el archivo del expediente.

En consecuencia, por todo lo expuesto debe concluirse que no procede estimar la pretensión de la apelante, relativa a las obras y nuevos cierres hechos en la terraza destinas a lavaderos y depósitos de aguas, e interior del departamento, no constando que ninguna de ellas suponga infracción normativa alguna, efectuándose sobre elementos privativos, con la correspondiente licencia, autorización de la comunidad y no existiendo prueba de que hubiera aumentado el volumen edificable, sino antes bien al contrario, al constar que las normas y ordenanzas urbanísticas no permiten aumentar el volumen edificable del inmueble, lo que se confirma por el perito de la demandada e incluso resulta de las manifestaciones efectuadas por la perito de la actora, que en la vista refirió que no se otorgarían los permisos si se aumentaba la superficie de la vivienda.

CUARTO.- Por lo que respecta al cierre metálico, perimetral de la finca, debe expresarse que alterando la configuración exterior del edificio, por cuanto afecta a su fachada, elemento claramente común, apoyándose sobre la misma, como se aprecia visualmente por las fotografías adjuntadas a autos, utilizando ésta como soporte, debe estimarse, al respecto, el recurso de apelación, considerando que conforme dispone el art. 12 de la L.P.H . la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, fijando el acuerdo que se adopte la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos.

En cuanto a la verja móvil, no procede la estimación del recurso de apelación, considerando que su instalación no supone infracción alguna, al ser un elemento móvil, permitiendo tales verjas el paso al cuarto de maquinaria de ascensor u otros servicios comunitarios y ser la demandada quien ostenta el uso privativo de las terrazas descritas en el título constitutivo, que como ya ha sido objeto de manifestación, constituyen elemento privativo del propietario del ático, en cuanto se refieren dentro de la composición del departamento vivienda Piso ático, puerta única, mientras que el terrazo constituye elemento común ,de uso privativo, como resulta de la letra b, que excepciona la aplicabilidad de la L.P.H. en la escritura de constitución del inmueble al régimen de propiedad horizontal, que al dividir el abono de los gastos de reparación y conservación, fija una tercera parte a cargo del propietario del ático y los tercios restantes a la comunidad de propietarios, reparto de gastos que determina que el terrazo constituya un elemento común del inmueble, de uso privativo del dueño del ático, pues en caso contrario no resultaría lógica la contribución a los gastos que determina. Además el uso privativo del terrazo, resulta consecuente con el hecho de que no viene vinculado a ningun uso común, según el título de constitución, lo que si ocurre con las terrazas, que ello no obstante constituyen elemento privativo.

QUINTO.- Pretende la demandada, al impugnar la sentencia se deje sin efecto la condena contenida con la resolución de instancia, en cuanto a cerrar la puerta con salida a terraza con frente a la vertical de C/ DIRECCION000 .

Como se señala en la resolución de instancia, no consta que tal obra hubiera sido consentida por la Junta de Comunidad de Propietarios, en la forma contemplada en la L.P.H. arts. 12 y 17 , ahora bien sostiene la apelante que la misma ya estaba en la vivienda desde siempre y que fue tapiada, por lo que su colocación actualmente no afecta al título constitutivo. Pues bien, debe concluirse con la resolución de instancia la improcedencia de estimar dicha impugnación, no existiendo prueba alguna fehaciente de la preexistencia de la mentada prueba en la finca de autos, pese a lo que alega la representación de la Sra. Pilar , lo que determina que su realización no encuentra amparo legal a falta de la autorización correspondiente.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina la improcedencia de expresa imposición de las costas de esta alzada, conforme al art. 398.2 de la L.E.C ., debiéndose imponer las originadas por la impugnación de la sentencia a la impugnante, según prevé el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 , contra la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Barcelona , debemos revocar y revocamos la misma: 1º Condenando a la demandada a retirar las vallas metálicas perimetrales de la finca, confirmando el resto y sin expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia por el recurso de apelación e imponiendo las derivadas de la impugnación a la impugnante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a doce de noviembre de dos mil ocho y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.