Sentencia Civil Nº 596/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 7/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00596/2009

Fecha: 22 de diciembre de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 7 /2009

Ponente: ILMO. SR. D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Apelante-demandado-reconviniente:D. Aurelio

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Apelado-demandante-reconvenida: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 Y DE LA CALLE DIRECCION001 NÚMERO NUM001 DE ALGETE

PROCURADOR:Mª DOLORES HERNÁNDEZ VERGARA

Autos:328/07 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 DE TORREJON DE ARDOZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a veintidós de diciembre de dos mil nueve .

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los magistrados don JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (actuando en funciones de Presidente), don ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO y don CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Torrejón de Ardoz en el que fueron sustanciados bajo el número de registro 328/2007 (Rollo de Sala número 7/2009), que versan sobre modificación y alteración de elementos comunes de la propiedad horizontal, y en los que han sido parte, como apelante y demandado-reconviniente: don Aurelio , defendido por el letrado don Rogelio Sanchiz Ranz y representado ante el Juzgado de primer grado por el procurador don Javier García Guillén, y como apelada y demandante-reconvenida: la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 Y DE LA CALLE DIRECCION001 NÚMERO NUM001 DE ALGETE, defendida por el letrado don Jorge Osset Osset y representada ante el órgano de primera instancia por el procurador don José Ignacio Osset Rambaud y ante este Tribunal por la procuradora doña María Dolores Hernández Vergara. Y siendo Ponente el magistrado ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Torrejón de Ardoz dictó sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil ocho en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 328/2007, cuyo FALLO contiene, literalmente, los siguientes pronunciamientos:

«...Se estima la demanda interpuesta por el procurador don José Ignacio Osset Rambaud en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 n.º NUM000 -C/ DIRECCION001 n.º NUM001 de Algete frente a don Aurelio y en consecuencia,

se condena al demandad a retirar las tuberías que atraviesan y circulan por los elementos comunes de la finca;

se obliga al cese de la actividad de la terraza del local propiedad del demandado, es decir, se prohíbe al demandado instalar una terraza en el patio común de la finca;

Con imposición de costas causadas en la demanda principal a la demandada.

Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por el procurador don Javier García Guillén en nombre y representación de don Aurelio frente a la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 n.º NUM000 -C/ DIRECCION001 n.º NUM001 de Algete, absolviendo a ésta de todos los pedimentos esgrimidos en su contra en la demanda reconvencional. Con imposición de costas de la demanda reconvencional al actor reconvencional, demandado principal...».

SEGUNDO.- La representación procesal del demandado-reconviniente, don Aurelio , interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación contra la anterior sentencia a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala correspondiente de la Audiencia Provincial se dictase sentencia estimando el recurso.

TERCERO.- La representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante-reconvenida, dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación promovido de adverso a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala se dictase sentencia confirmatoria de la apelada, con expresa condena en costas en ambos recurso a don Aurelio (demanda principal y reconvencional).

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala y señalándose la audiencia del día cinco de noviembre de dos mil nueve , para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del meritado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso al que la presente alzada se contrae -tal y como quedó concretado tras el Auto del Juzgado A QUO dictado en fecha 17 de abril de 2008 - viene constituido, por un lado, por las pretensiones deducidas en la demanda principal por la Comunidad de Propietarios demandante contra el demandado Sr. Aurelio ; y, por otro lado, por la pretensión deducida por este último por vía reconvencional contra la Comunidad actora.

La demanda principal -interpuesta en fecha 28 de noviembre de 2007, como justifica la diligencia de presentación del Juzgado Decano de los de Torrejón de Ardoz estampada al folio 117- acumula, por su parte, con carácter principal, conforme a lo autorizado por el artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento, dos diferentes pretensiones:

a/.- Por un lado, la pretensión -de condena a una obligación de hacer- en la que se postula la condena del Sr. Aurelio a reponer a su estado originario los elementos comunes del edificio alterados por el copropietario anterior del que dicho demandado trae causa.

b/.- Por otro lado, la pretensión -de condena a una obligación de no hacer- en la que, en definitiva, se postula la condena del demandado a no instalar una terraza (para servicio del negocio de bar instalado en su local) en el patio común de la finca por las molestias que la misma genera al resto de los vecinos.

A esta segunda pretensión -de condena a obligación de no hacer- se acumula eventualmente y, por ende, con carácter subsidiario conforme autoriza el artículo 71.4 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , la que postula la condena del demandado a ceñirse estrictamente, a la hora de situar su terraza, a los sesenta metros cuadrados de uso privativo de patio que le corresponden, y a no superar el horario nocturno establecido por la Ordenanza de Algete en la realización de actividad de terraza.

Por su parte, la pretensión reconvencional -deducida en fecha 21 de enero de 2008 (folio 213)- postula, en definitiva, la condena de la Comunidad demandante-reconvenida al cumplimiento del acuerdo suscrito por las partes en fecha 24 de septiembre de 2007.

En este punto ha de significarse que el inciso final de la petición literalmente recogida en el suplico de la demanda reconvencional interesando la condena de la actora-reconvenida a desistir de su reclamación, evidencia un total desconocimiento de la institución procesal del desistimiento -declaración de voluntad del demandante de no continuar el ejercicio de la acción en el proceso pendiente iniciado por él, dando lugar a la terminación del proceso sin resolución sobre el fondo y dejando, por tanto, imprejuzgada la acción o pretensión deducida- y resulta, por tanto, claramente improcedente, por lo que no podría ser, en ningún caso, acogida.

SEGUNDO.- El convenio suscrito por las partes en fecha 24 de septiembre de 2007, instrumentado en documento privado de igual fecha -como se infiere de la copia del mismo que se acompaña por la representación procesal de la actora como documento número 22 a su escrito de demanda (folios 201 a 202) y expresamente reconoce y admite la representación demandada en el Hecho Segundo de su escrito de contestación (folio 215)- se integra por el siguiente contenido obligacional:

«...Primero: La Comunidad de Propietarios autoriza al dueño del bar a utilizar el aire acondicionado instalado en la cubierta del edificio. El dueño del bar se compromete a reinstalarlo previamente, con todas las medidas técnicas necesarias para que no produzca ningún tipo de ruido o vibración que puedan ser percibidos por los vecinos de la finca, particularmente por los pisos inmediatamente inferiores a la cubierta.

Segundo: El dueño del bar hará efectiva a la Comunidad el importe de las costas devengadas en el procedimiento, que la sentencia imputa a la parte demandada (Construcciones Barro López, S.L.), las cuales serán las establecidas por el letrado que ha llevado el caso en nombre de la Comunidad, D. Rubén Delgado Sánchez.

Tercero: El dueño del bar se compromete a investigar y corregir a su costa la entrada de olores en las viviendas.

Cuarto: El dueño del bar se compromete a investigar y corregir a su costa la percepción de ruidos en las viviendas derivados del uso del bar.

Quinto: El dueño del bar se compromete a cerrar mediante obra civil, los huecos abiertos al patio por el anterior propietario, restituyendo el patio a su estado original.

Sexto: Ambas partes se conceden un plazo de 3 meses naturales desde la firma del presente convenio para ejecutarlo en su totalidad.

Séptimo: La Comunidad, una vez comprobado el estricto cumplimiento de este Convenio, se compromete a no seguir contra el dueño del bar el procedimiento iniciado contra el anterior propietario por modificaciones de la cosa común sin permiso de la Comunidad...».

El claro tenor literal de dicho contenido obligacional lleva a calificar el negocio jurídico concluido por las partes litigantes en fecha 24 de septiembre de 2007 como una contrato de transacción, definido por el artículo 1809 del Código Civil , conforme al cual, «...La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado...».

En este punto debe tenerse presente que en el momento en que se concluye por las partes el expresado negocio jurídico no existía pleito alguno entre las partes litigantes. Lo había, en aquel momento, entre la Comunidad actora y la entidad mercantil «CONSTRUCCIONES BARRO LÓPEZ, S.L.», si bien el mismo concluyó por resolución definitiva, consentida y firme, de 17 de abril de 2008 -folio 443-.

TERCERO.- La transacción -o convenio transaccional- tiene para las partes, conforme proclama el artículo 1816 del Código Civil , la autoridad de cosa juzgada. Afirmación que no supone una mera duplicación del artículo 1091 del mismo Código Sustantivo , sino que quiere añadir algo más a que es un contrato del que surge una ley privada. Y ese más es, precisamente, el reconocimiento de una eficacia procesal, en cuanto produce una excepción oponible a cualquiera de los transigentes que, vigente la transacción, pretenda llevar la cuestión que se discutió y zanjó al conocimiento de la autoridad judicial. Esto es, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 1991 -que cita la de 20 de abril de 1989 , reseñada en la resolución impugnada, y que, a su vez reitera la de 26 de abril de 1963, "... a partir del acto de transigir no es ya lícito exhumar situaciones preexistentes afectantes a situaciones jurídicas, cuya colisión o incertidumbre dio lugar a la transacción, y habrán por ello de respetarse escrupulosamente las obligaciones fijadas en el pacto transaccional, que deberán entenderse e interpretarse sin mengua de la naturaleza contractual...".

CUARTO.- Desde esta perspectiva, y teniendo presente que, tal y como se desprende de lo establecido por el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - recogiendo consolidada y unánime doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, expuesta, entre otras, en Sentencias de 4 de octubre de 1907, 6 de julio de 1920, 23 de marzo de 1980 ó 25 de febrero de 1983 -, el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación fáctica y jurídica objeto del pleito tal y como se hallara en el momento de presentación de la demanda, resulta incuestionable tanto la procedencia de la pretensión esencial deducida por vía reconvencional, como la total inviabilidad de la primera de las pretensiones deducidas en la demanda principal, relativa a las modificaciones inconsentidas efectuadas en los elementos comunes por el propietario anterior.

Efectivamente, al tiempo de interposición de la demanda contra el Sr. Aurelio -28 de noviembre de 2008- no había transcurrido el plazo establecido en el apartado sexto de convenio transaccional suscrito por las partes, por lo que la Comunidad actora no podía exigir del demandado, habida cuenta de lo establecido por el artículo 1125 del Código Civil , la reposición a su estado originario de la cosa común. La inexigibilidad de la obligación -a la que resultaba totalmente ajena el devenir procesal del litigio iniciado por la actora contra la entidad «CONSTRUCCIONES BARRO LÓPEZ, S.L.»- hacía, en todo caso, inviable el ejercicio de la acción pretendida al tiempo de la interposición de la demanda frente al ahora demandado.

A mayor abundamiento, ha de señalarse, por un lado, que constituye un hecho no controvertido en el proceso que el demandado ha procedido a cerrar los huecos abiertos al patio, restituyendo éste a su estado original; y, por otro lado, que los elementos probatorios aportados al proceso no han justificado, en modo alguno, que el uso del bar que explota el demandado haya generado la entrada de olores o la percepción de ruidos en las viviendas. Lo único que se justifica - folios 492 a 497- es la percepción de ruidos en una vivienda del edificio procedentes del bullicio de las personas que se encontraban en la zona de la cubierta que se forma sobre la segunda planta del edificio -la terraza litigiosa-, pero no se justifica, cumplida y suficientemente, ni que tales personas fueran clientes del bar explotado por el demandado, ni que se encontraran en la zona de la cubierta cuyo uso exclusivo corresponde al local del demandado, conforme al título constitutivo de la Propiedad Horizontal. Estas circunstancias, que impiden apreciar, por otra parte, un incumplimiento de las obligaciones asumidas por el demandado en virtud del negocio jurídico concluido con la Comunidad actora en fecha 24 de septiembre de 2007, evidencian, asimismo, la total inviabilidad, en todo caso, de la primera de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso. Y, por ende, la procedencia de la pretensión esencial deducida por vía reconvencional encaminada, como se ha expuesto, a exigir el cumplimiento de la obligación asumida por la Comunidad actora en virtud del reseñado negocio jurídico de fecha 24 de septiembre de 2007.

QUINTO.- En relación con la segunda de las pretensiones deducidas, con carácter principal, en la demanda rectora del proceso -la condena del demandado a no instalar una terraza para su negocio de bar en el patio común de la finca-, ha de señalarse que la atribución al local actualmente propiedad del demandado del "uso exclusivo y privativo de una porción de la cubierta que se forma sobre la segunda planta del edificio de sesenta metros cuadrados, que linda por un lado con el propio local y por los demás con zonas libres de la misma cubierta" constituye un hecho no controvertido en el proceso, que se justifica con el documento número dos de los acompañados a la demanda (folios 19 a 21). Esta atribución, dado que -como se ha dejado apuntado- los elementos probatorios aportados al proceso no evidencian adecuadamente que los ruidos detectados en la vivienda del piso 1º B del edificio número 1 de la DIRECCION000 procedan, de modo exclusivo, de la explotación, como servicio del bar instalado en el local del demandado, de aquella porción de cubierta, legitima plenamente el destino de la referida porción de cubierta -y única y exclusivamente de dicha porción- para servicio del negocio de bar instalado en el propio local, y siempre que, evidentemente, sean respetadas las correspondientes Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Algete.

En la medida de todo ello, resulta evidente la improcedencia de la pretensión principal al efecto deducida, debiendo acogerse, sin embargo la pretensión deducida con carácter subsidiario.

SEXTO.- Por todo lo precedentemente expuesto, procede, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y revocación de la sentencia apelada, la estimación parcial de la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 Y DE LA DIRECCION001 NÚMERO NUM001 DE ALGETE contra don Aurelio , y estimación parcial de la reconvención, condenando al expresado demandado don Aurelio a ceñirse estrictamente, a la hora de situar su terraza, a los sesenta metros cuadrados de uso privativo de patio que le corresponden, y a no superar el horario nocturno establecido por la Ordenanza de Algete en la realización de actividad de terraza del negocio de bar instalado en el local de su propiedad; absolviendo tanto a la Comunidad actora-reconvenida como al demandado-reconviniente del resto de peticiones contra ella deducidos.

SÉPTIMO.- La estimación parcial de la demanda y de la reconvención deducidas, así como del recurso de apelación interpuesto, determinan, de conformidad con lo prevenido por los artículos 394y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda efectuar expresa y especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas en ambas instancias.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Estimar, en parte, el recurso de apelación interpuesto por don Aurelio contra la sentencia dictada, en fecha veintidós de septiembre de dos mil ocho, por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Torrejón de Ardoz , en los autos de Juicio Ordinario sustanciados ante dicho Juzgado bajo el número de registro 328/2007 (Rollo de Sala número 7/2009 ), y en su virtud,

PRIMERO.- Revocar, y dejar sin efecto, la meritada sentencia apelada.

SEGUNDO.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 Y DE LA DIRECCION001 NÚMERO NUM001 DE ALGETE, representada por el procurador don José Ignacio Osset Rambaud, contra don Aurelio , representado por el procurador don Javier García Guillén.

TERCERO.- Estimar parcialmente la reconvención deducida por don Aurelio , representado por el procurador don Javier García Guillén, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 Y DE LA DIRECCION001 NÚMERO NUM001 DE ALGETE, representada por el procurador don José Ignacio Osset Rambaud.

CUARTO.- Condenar al demandado don Aurelio a ceñirse estrictamente, a la hora de situar su terraza, a los sesenta metros cuadrados de uso privativo de patio que le corresponden, y a no superar el horario nocturno establecido por la Ordenanza de Algete en la realización de actividad de terraza del negocio de bar instalado en el local de su propiedad.

QUINTO.- Absolver al demandado don Aurelio de las demás pretensiones y peticiones contra él deducidas y formuladas en la demanda rectora del proceso.

SEXTO.- Absolver, asimismo, a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 Y DE LA DIRECCION001 NÚMERO NUM001 DE ALGETE, de las demás peticiones deducidas frente a ella en la demanda reconvencional.

SÉPTIMO.- No hacer expresa y especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias, tanto por la demanda principal, como por la demanda reconvencional.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma puede ser susceptible, en su caso, de recurso de Casación y/o de recurso extraordinario por infracción procesal para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este tribunal que la dictó, previa constitución del depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados que la han constituido.-

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.