Sentencia Civil Nº 596/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 164/2010 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00596/2010

SENTENCIA NÚMERO: 596/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a once de octubre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, en los autos de juicio de divorcio nº 1342/09, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION NUMERO 164/10, en el que es apelante Dª Nieves , representada por la Procuradora Dª Sara Correas Biel y asistida por el Letrado D. José Antonio Correas Biel, y apelado D. Benjamín , representado por la Procuradora Dª Maria Pilar Sierra Parroqué y asistido por el Letrado D. José Antonio Parroqué Lázaro, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 14 enero 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimo solo en la forma relatada la demanda interpuesta por Nieves contra Benjamín y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado, con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es de edad, entendida como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es de edad, se otorga a Benjamín , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Sobre el ejercicio de la autoridad familiar por los progenitores, el art. 68 de la Ley13/2006, de 27 de diciembre , señala que éstos han de actuar según lo que lícitamente hayan pactado en documento público, y en defecto de previsión legal o pacto actuarán, conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares. En los casos de divergencias en el ejercicio de la autoridad familiar, cualquiera de los padres puede acudir al juez para que resuelva de plano lo mas favorable al interés del hijo, si no prefieren ambos acudir a la Junta de Parientes con el mismo fin. A la vista de todo lo indicado, se acuerda que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a título sólo ejemplificativo, para las decisiones relativas a la salida al extranjero de los hijo/a/os/as menor/es de edad, para las decisiones de adoctrinamiento de los hijos menores en una confesión religiosa o similar, para decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio de los hijo/a/os/as menor/es de edad y posteriores traslados, y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía más rápida posible. Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre el menor que pretenda adaptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado este tácitamente, si en un plazo de 15 días naturales siguientes a aquel, no lo rechaza. En caso de discrepancia, será necesaria la previa autorización judicial para poder llevar a cabo la decisión objeto de desencuentro. Ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general, los progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre rendimiento escolar, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes del hijo/a/os/as menor/es, y como receptor de toda la información educativa del hijo/a/os/as menor/es, esta en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su desarrollo educativo y personal. Así, el custodio debe informar al otro progenitor inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado del hijo/a/os//as, menor/es de su matrimonio, que el conozca. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Sobre comunicaciones telefónicas se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que ésta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitor no custodio e hijo/a/os/as menor/es. Entendida la guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es de edad, como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es de edad, es evidente que el progenitor no custodio pasará a ejercer la custodia, así entendida, de los hijo/a/os/as menor/es, durante los periodos de visitas.

3.- Vista la exploración del menor y actual situación de las partes no se impone al hijo menor de 13 años un estricto y obligatorio sistema de visitas para con su madre quedando en libertad madre e hijo para relacionarse y verse ambos cuando libremente ambos así lo decidan y acuerden.

4.- Se atribuye al hijo menor de edad del matrimonio y al progenitor custodio en cuya compañía queda, el uso de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 NUM000 casa NUM001 de Pinseque. El progenitor no custodio podrá, caso de no haberlo ya realizado, retirar del domicilio familiar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo. Las partes han acordado que ella pueda retirar el vehiculo sin matricula que ella usa junto con sus enseres y han acordado que el uso del garaje de la Almunia lo sea para el esposo.

5.- Igualmente ambas partes están de acuerdo en que el uso del vehículo matrícula .... POCF lo sea del esposo que correrá con todos sus gastos.

6.- Respecto a pensión de alimentos no se impone a la madre el pago de ninguna cantidad por su actual carencia de recursos y porque el padre ha sumido la alimentación del menor en sentido amplio.

7.- La hipoteca que grava el domicilio familiar la abonaran las partes al 50% en función de su respectiva titularidad.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la actora recurrente se señale a su favor una pensión compensatoria de 200 € mensuales y que el demandado se haga cargo de la totalidad de la cuota hipotecaria que grava la que fuera vivienda familiar, peticiones ambas que le fueron denegadas en la instancia.

SEGUNDO.- El art. 97 del C.Civil dispone "que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará teniendo en cuenta las circunstancias que se señalan en dicho precepto".

El presupuesto esencial de la pensión estriba en la desigualdad que resulta de la contrastación entre las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura. No hay que probar -dice-la S.T.S. de 10-11-2005 - la existencia de necesidad, pero si ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

La del Sr. Benjamín , ciertamente, no es boyante. En situación de desempleo en el momento del divorcio, con prestación de 1072 € mensuales reconocida del 17-9-09 al 5-2-2010 y previsión de posterior subsidio de 420 € mensuales, es quien se ocupa en exclusiva del cuidado del hijo común, Víctor, de 14 años de edad, cuya guardia y custodia le fue concedida y, con ella, el uso de la vivienda familiar, sita en Pinseque, adquirida el 18-6-04 por ambos cónyuges por mitades e iguales partes, al igual que un garaje en la misma localidad. Sobre ambas fincas pesa una hipoteca por la que se abona una cuota mensual de 304 €.

Pero frente a ella, atendida la situación concurrente en el momento de la ruptura en septiembre de 2009, no cabe duda que esta supuso para la actora un descenso en su "status" económico.

Dª Nieves , que actualmente tiene 48 años de edad, había trabajado antes de casarse el 20-2-93, y siguió haciéndolo hasta el 23- 01-01, cobrando luego el desempleo hasta su extinción en 2004. Al dictarse la sentencia objeto de recurso carecía de ingresos, viviendo en casa de su hermana, que la ha acogido. En septiembre de 2009 le fue reconocida una minusvalía del 67 %, es insulino-dependiente y necesita durante las 24 horas del día de un aparato de asistencia respiratoria que en la practica le imposibilita el acceso al mercado de trabajo.

Sobre tales bases, conjugando todas las circunstancias expuestas, parece adecuado fijar una pensión compensatoria de 100 € mensuales, sin que proceda limitación temporal, solo viable en coyunturas tales como una corta duración del matrimonio, buen estado de salud del beneficiario o expectativas ciertas de incorporación al mercado de trabajo. Siempre sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 100 del Código Civil , y, a la vista de la coyuntura en que actualmente se encuentra el obligado -montante de sus ingresos y suma de cargas que pesan sobre el mismo-, suspensión de la exigibilidad ejecutiva de la obligación, que en tanto subsistan las actuales circunstancias es de inviable cumplimiento, y, naturalmente, de que su exigibilidad renazca cuando sus ingresos igualen al menos el Salario Mínimo Interprofesional. Lo que la Sra. Nieves podrá solicitar en ese momento en ejecución de sentencia.

TERCERO.- Se mantiene el pronunciamiento relativo al pago de la hipoteca, pues vivienda y garaje son propiedad de ambos cónyuges, por mitad e iguales partes, y siendo el régimen económico matrimonial el de separación de bienes, ninguno viene obligado a hacerse cargo de las deudas privativas del otro.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Nieves contra D. Benjamín y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de señalar a favor de Dª Nieves , con efectos desde el mes de noviembre del año en curso, una pensión compensatoria de 100 euros mensuales, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable cada 1 de enero con arreglo a las variaciones experimentadas por el Índice de Precios al Consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya- La exigibilidad ejecutiva de la pensión se suspende en tanto que los ingresos de D. Benjamín no igualen al menos el S.M.I., momento en el que renacerá. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.

DILIGENCIA DE RECURSOS PROCEDENTES Y DEPÓSITOS A CONSTITUIR.-

En Zaragoza y en la misma fecha, la extiendo yo, la Secretaria, para indicar a las partes que contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considere infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite. Doy fe.