Sentencia Civil Nº 596/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 347/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00596/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 347/2011-

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SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

DOÑA CARMEN MARTELO PÉREZ

A Coruña, a diecisiete de noviembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de juicio de divorcio núm. 906/2010 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 3 de A Coruña , a los que ha correspondido el RPL núm. 347/2011 , en los que es parte como apelante, la demandante, DOÑA Flora , con domicilio en A Coruña, A Zapateira, CALLE000 , núm. NUM000 , provista del documento nacional de identidad nº NUM001 , representada por la procuradora doña Concepción Pérez García, bajo la dirección del abogado don Francisco-Javier López-Keller Álvarez; y como apelado, el demandado, DON Carlos Manuel , con domicilio en CARRETERA000 , núm. NUM002 , NUM003 , NUM004 NUM005 , provisto del documento nacional de identidad nº NUM006 , representado por el procurador don Juan Lage Fernández-Cervera, bajo la dirección de la abogado doña Nuria Couceiro Gómez; con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, en concepto de apelado; versando los autos sobre disolución de matrimonio por divorcio.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil once, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez de primera instancia núm. 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Concepción Pérez en nombre y representación de Doña Flora contra Don Carlos Manuel , representado por el procurador don Juan Lage, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Flora y Don Carlos Manuel , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:

1ª.- La guarda y custodia de los hijos menores corresponderá a Doña Flora , si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2ª.- En concepto de pensión de alimentos resulta procedente establecer con cargo a Don Carlos Manuel la cantidad de 500 euros mensuales, y que será abonada por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efetos desde la fecha de esta resolución, en la cuenta que se designe Doña Flora , y que serán actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3ª.- El régimen de visitas entre Don Carlos Manuel y sus hijos será el que libremente establezcan y en su defecto fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo.

Durante las vacaciones de Semana Santa, estarán con el padre los años pares, y las de Carnaval los años impares.

En cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre los años impares, el mes de julio y los años pares, el mes de agosto.

En las vacaciones de navidad los hijos estarán con el padre desde las 14 h. del 22 de diciembre hasta las 12 h. del día el 31 de diciembre los años pares y desde las 14 h. del día 31 de diciembre hasta el las 14 h. del 6 de enero los años impares.

El progenitor que tenga a los menores en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, telefónicamente, todos los días y en especial, los días de Nochebuena, Navidad, del padres y de la madres así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

4º.- El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y Doña Flora , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por doña Flora , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora doña Concepción Pérez García.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 01 de septiembre de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada la procuradora doña Concepción Pérez García, en nombre y representación de doña Flora , en calidad de apelante; y el procurador don Juan Lage Fernández-Cervera, en nombre y representación de don Carlos Manuel , en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados en las representaciones que acreditaban, entendiéndose las actuaciones con el Ministerio Fiscal, en concepto de apelado. Por providencia de fecha 19 de octubre de 2011 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 15 de noviembre de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la Ilma. Sra. presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Sostiene el recurrente que el préstamo hipotecario que grava la vivienda privativa de la esposa, que constituyó el domicilio conyugal es una carga del matrimonio -desde el 4.II.1997 por capitulaciones matrimoniales establecieron el régimen de separación de bienes- y la vivienda se compró el 8.5.2006. Para tan forzada posición se indica que el dinero obtenido no se utilizó para el pago de la hipoteca, sino para gastos del consumo y gastos del matrimonio, por lo que la hipoteca debe ser pagada al 50% por ambos cónyuges.

El motivo al entender de la sala debe ser claramente rechazado, los prestatarios frente al Banco son ambos cónyuges, pero respecto a las relaciones "inter partes" la vivienda es solo de la esposa, apareciendo en el préstamo hipotecario el marido con nómina fija al ser funcionario.

Por lo demás, es una simple manifestación de la recurrente que el dinero obtenido en las sucesivas ampliaciones de hipoteca, del primer piso en que vivió el matrimonio, en parte donado a la esposa por su familia y en parte comprado constante matrimonio, pero al que los cónyuges dieron el carácter de privativo, fuese utilizado para pagar cargas del matrimonio.

El concepto de cargas de matrimonio viene definido en el art. 1.362 del C.C ., comprendiéndose en el mismo la alimentación, sostenimiento de la familia, educación de los hijos, y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, gastos en los que necesariamente tuvo que estar de acuerdo la esposa. La hipoteca no es una carga del matrimonio, en el régimen de la sociedad legal de gananciales -que no es el caso que nos ocupa- es una deuda de la sociedad y corresponde a ambos cónyuges pagarla por mitad.

Las más recientes sentencias del T.S. así lo indican (así la de 28.III.2011, recurso nº 2177/2007 ) ante un supuesto de hipoteca con régimen legal de ganancialidad, el T.S. revoca el criterio de la Audiencia en el sentido de considerar las cuotas pendientes, una deuda de la sociedad de gananciales, como tal incluida en el art. 1.362.2 del C.C ., no constituyendo una carga el matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 C.C. La sentencia de 1ª instancia y de la Audiencia, fijaban cuotas desiguales al tener mayores ingresos el marido, revocándose por el T.S.

Tal criterio ya había sido mantenido por la sentencia del T.S. de 5 de noviembre de 2.008 , y debe "ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio".

Por ello, ya con independencia que el demandado acredita que con el supuesto dinero sobrante de la venta del primer inmueble, se pagó una liquidación de Hacienda por tal venta y un turismo a nombre de la esposa, pareciendo lógico a falta de otro substrato probatorio que las obras de reforma de la vivienda inicial fueron también abonadas por el matrimonio, lo cierto es que en modo alguno puede accederse a lo pretendido, constando la vivienda única y exclusivamente a nombre de la recurrente.

SEGUNDO.- Tampoco puede prosperar la petición de pensión compensatoria, obrando en los autos la vida laboral de la esposas a los folios 40 y siguientes, más o menos estable pero constante durante la vida matrimonial. Ciertamente sus ingresos son menores, actualmente 567,07 €, pero las nóminas de su ex-marido no superan los 1.677 €, habiendo tenido que alquilar otra vivienda por 450 €, y pagando 500 € por alimentos a dos hijos menores, además de 170 € de otro préstamo. Con dichos parámetros ni siquiera existe un desequilibrio económico, al margen ya de que como acertadamente razona la sentencia de instancia desde el año 97 el régimen económico matrimonial era el de separación de bienes.

En definitiva, y como indica igualmente la sentencia del T.S. de 27 de junio de 2.011 (RJ 5570/2011) la pensión compensatoria no tiene por finalidad igualar, "pues la mera desigualdad de los ingresos, no se va a traducir en desequilibrio, cuando las aptitudes, formación, etc. de los cónyuges, son distintas". Con gran claridad la sentencia del T.S. de 22 de junio de 2.011 (RJ 5570/2011) con ingresos de la esposa ciertamente dispares -2.900 y 1.649 €- entendió que no existía desequilibrio.

En tales circunstancias no cabe más que compartir la conclusión de la magistrada de instancia, rechazándose el recurso sin más argumentaciones.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso en atención a la especial materia litigiosa, no se hace una especial imposición de costas en esta alzada, dadas las dudas fácticas que se pudieran suscitar (art. 398 nº 1 de la L.E.C ., en relación con el art. 394 nº 1 de aquella).

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 3 de esta ciudad, de 7.III.2011 , sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Sra. presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.