Sentencia Civil Nº 596/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 887/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADO de lo Mercantil nº 1 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 887/12-I

AUTOS Nº 158/09

En Sevilla, a siete de Diciembre de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 158/09, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por Anuntis Segundamano España, S.L. representada por la Procuradora Dª Mª Ángeles Jiménez Sánchez contra Difusiones Tecnológicas de Mercado, S.L. representada por la Procuradora Dª Noemí Hernández Martínez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 25 de Enero de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de la mercantil Anuntis Segundamano España, S.L., contra la entidad Difusiones Tecnológicas de Mercado, S.L., debo declarar y declaro que ésta ha realizado actos de competencia desleal creando confusión entre la clientela de la demandante sobre la actividad desarrollada por la demandada tras la desaparición de las ediciones impresas de los diarios propiedad de la actora, condenándola a cesar en dichos actos y a que no los realicen en el futuro, así como a que retire de su páginas web o cualquier otro medio de difusión controlado por ésta, especialmente de los enlaces http:/ / press.tucasa.com/temasprincipales/cambalache-toma-el-relevo-de-segundamano-en-madrid/ http:/ / www.tucasa.com/email/usuario/cambalache%5Fmadrid/ http:/ / press.tucasa.com/temasprincipales/cambalache-toma-el-relevo-de-trajín-en-valencia, http:/ / press.tucasa.com/tag/cambalache-valencia/ http:/ / press.tucasa.com/tag/anuncios-clasificados/ y http:/ / press.tucasa.com/noticias/cambalache-lanza-ediciones-en-barcelona-y-mallorca/ los contenidos o expresiones referidos en el fundamento cuarto de la presente resolución. No se hace expresa condena al pago de las costas procesales. Así lo acuerda, manda y firma, Dña. Ana Rosa Curra Rojo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bis de Sevilla'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 7 de Diciembre de 2012 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la primera instancia, estimando en parte la demanda presentada por Anuntis Segundamano España, S.L., vino a declarar que la campaña publicitaria promovida por la demandada, Difusiones Tecnológicas de Mercado, S.L., mediante notas de prensa en sus paginas de internet y medios de comunicación, presentando a su diario de anuncios clasificados, Cambalache, como continuador o sucesor de los diarios, de las mismas características, de la demandante, Segundamano, Trajín, Trueque y otros, que, en noviembre de 2.008, dejaron de publicarse en formato papel, para pasar a editarse en formato on line, constituye una actuación susceptible de ser calificada de competencia desleal, realizada mediante comportamientos idóneos para crear confusión entre los consumidores, condenando, en su consecuencia, a la empresa demandada a cesar en la realización de tales comportamientos y no ejecutarlos en el futuro, así como a que retire de sus páginas web y medios de difusión controlados por ella las expresiones en las que se manifiesta dicha competencia desleal.

SEGUNDO.- Notificada a las partes dicha resolución y consentida y acatada por la demandada, la apeló, sin embargo, la actora, que, en el escrito de interposición del recurso, interesó la total estimación de la demanda, en el sentido de declarar que tal conducta no solo integra el supuesto de competencia desleal de realización de actos de confusión, previsto en el artículo 6 de la Ley 3/1.991, de 10 de Enero, de Competencia Desleal , sino también de los supuestos de realización de actos de engaño y de aprovechamiento indebido de la reputación ajena, contemplados en los artículos 7 y 12, respectivamente, de la miasma ley, normativa que, no obstante su reforma por Ley 29/2.009, de 30 de Diciembre , resulta aplicable en su redacción originaria, dada la fecha en que los hechos tuvieron lugar; interesándose, igualmente, que la condena se haga extensiva al abono de una indemnización por daños morales ocasionados, por el importe de 8.000 euros, así como a la publicación de la sentencia a costa de Difusiones Tecnológicas de Mercado, S.L., y la publicación de una nota de rectificación en sus páginas web y al pago de las costas causadas en la primera instancia.

TERCERO.- Pues bien, una vez delimitados, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada, a los que necesariamente, ha de contraerse la presente resolución, y comenzando por el tema de la calificación de los actos de competencia desleal llevados a cabo por la empresa demandada, coincide el tribunal con el criterio de la demandante, ahora apelante, al estimarlos, no solo como actos de confusión, sino también, y al mismo tiempo, como actos de engaño y aprovechamiento indebido de la reputación ajena, supuestos que son compatibles entre sí, sin que la estimación de uno suponga la desestimación de los otros.

CUARTO.- Definiendo el artículo 7 los actos de engaño como la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en la que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre las características de un producto. No advierte motivos el tribunal para calificar de otra manera la actuación de Difusiones Tecnológicas de Mercado, S.L., que no solo es idónea para producir confusión en la clientela, sino que, al mismo tiempo, es engañosa, ya que transmitió una información errónea o incorrecta sobre el diario Cambalache, al presentarlo en el mercado como sucesor o continuador de los diarios que, hasta esa fecha, venía comercializando en forma impresa, induciendo a error, no solo sobre el origen empresarial de Cambalache, sino también sobre su calidad, presentándolo con la misma de los diarios de Anuntis Segundamano España, S.L..

En su campaña publicitaria, presentando a Cambalache como el sucesor de los diarios de ésta, al dejar de emitirse en formato papel, no se limitó la demandada al empleo de expresiones idóneas para producir confusión, que la sentencia de instancia reconoce, sino que fue más allá, utilizando indicaciones erróneas, incorrectas o falsas ('continuadora', 'sucesora' y 'toma de relevo'), que no dejan de ser engañosas.

QUINTO.- Y todo ello se hizo con la deliberada intención de atraer clientela, aprovechándose la demandada, en beneficio propio, del prestigio conseguido en el mercado por la actora y sus productos, lo que integra el acto de competencia desleal previsto en el artículo 12. Precisamente, se señala en la doctrina, como acto típico de aprovechamiento indebido de la fama o reputación ajena, la actuación en la que una empresa crea la apariencia de que es la sucesora o continuadora comercial de otra, sin existir acuerdo alguno entre ellas, que es lo que ocurre en este caso.

Al no existir la continuación o sucesión comercial que se alega, se produce un engaño y, al mismo tiempo, un aprovechamiento indebido del prestigio conseguido en el marcado por la empresa o el producto de quien se dice ser sucesor.

SEXTO.- Pasando al tema de la indemnización de los daños morales que se dicen ocasionados, coincide el tribunal, en cambio, con el criterio de la juzgadora de instancia, al denegarlos. Y es que, debiendo referirse tales daños, en estos casos, a la pérdida de prestigio o menoscabo de la imagen del empresario afectado, o de su producto, no parece que se haya menoscabado, en el supuesto enjuiciado, la imagen, el crédito o prestigio de la demandante, ni de los diarios que publica, por el hecho de que la demandada, para aprovecharse indebidamente de ello, presentara su diario como sucesor o continuador de las ediciones escritas de la actora. Habrá dado más valor a su diario, pero con ello no le quieta a los de la actora el que ya tenían. E, incluso, podría decirse que con tal actuación se venía a reafirmarse la fama y reputación de los diarios éstos y de la propia actora. No fue a su fama y reputación a lo que se atacó con los actos de competencia desleal de que se trata, sino que lo que se hizo fue tratar de atraer a su clientela, pero esto, que podría dar lugar a una indemnización de daños materiales, que en el pleito no se interesa, nada tiene que ver con desprestigio, descrédito o pérdida de imagen comercial Anuntis Segundamano España, S.L.

SEPTIMO.- En cuanto a la pretensión de que se acuerde la publicación, a costa de la demandada, de la sentencia recaída, ciertamente, se recoge en el artículo 18, 5º de la Ley de Competencia Desleal como un concepto complementario de la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por los actos de competencia desleal, pero, sin embargo, no hay motivos para estimarla supeditada a ésta, de modo que solo pueda ser acordada como efecto de su estimación. Se trata de una pretensión autónoma que puede hacerse valer, y reconocerse, con ocasión de la declaración de la actuación de un empresario como constitutiva de competencia desleal, para coadyuvar a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por ella, aunque no se reconozca una indemnización concreta, y es especialmente oportuna en los casos en los que tales actos desleales se han producido con publicidad, como ocurre en este caso, mediante notas de prensa en diversas páginas web de la demandada y en medios de comunicación, como el diario ABC.

Por ello, debe hacerse extensiva la condena a la publicación de la sentencia, sin la cual no podría hablarse de una verdadera reparación, máxime en este caso en que no se reconoce indemnización alguna por los actos de competencia desleal de que se trata.

OCTAVO.- Y, de la misma manera, no hay motivos para no acceder a la pretensión de que se condene a la demandada a publicar en sus páginas de internet una nota de rectificación, lo que resulta lógico y adecuado teniendo en cuenta el medio a través del cual, como hemos señalado, se cometieron dichos actos de competencia desleal, a través de dichas páginas.

NOVENO.- Consecuentemente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar, también parcialmente y en los términos expuestos, la sentencia de instancia, sin que, dado el signo de la presente resolución y conforme a lo dispuesto en el artículo 394, al que remite el 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , proceda hacer imposición del pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos, también parcialmente, la sentencia que, con fecha 25 de Enero de 2.010, dictó el Juzgado de lo Mercantil Número 1, Bis, de Sevilla , en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, en el sentido de declarar que los actos de promoción llevados a cabo por la demandada, Difusiones Tecnológicas de Mercado, S.L., presentando su diario Cambalache como sucesor o continuador de los diarios Segundamano, Trajín, Trueque, Primeramá y Segonamá, de la demandante, Anuntis Segundamano España, S.L., constituyen actos de competencia desleal, y no solo como actos de confusión, sino también como engañosos y de aprovechamiento indebido de la reputación ajena; y en el de condenar a Difusiones Tecnológicas de Mercado, S.L., en primer lugar, a que cese en la realización de tales actos, con prohibición de llevarlos a cabo en el futuro; en segundo lugar, a que retire las expresiones con dicho contenido de competencia desleal de sus paginas web u otros medios de difusión controlados por ella y, especialmente, de los enlaces http:/ / press.tucasa.com/temasprincipales/cambalache-toma-el-relevo-de-segundamano-en-madrid/ http:/ / www.tucasa.com/email/usuario/cambalache%5Fmadrid/ http:/ / press.tucasa.com/temasprincipales/cambalache-toma-el-relevo-de-trajín-en-valencia, http:/ / press.tucasa.com/tag/cambalache-valencia/ http:/ / press.tucasa.com/tag/anuncios-clasificados/ y http:/ / press.tucasa.com/noticias/cambalache-lanza- ediciones-en-barcelona-y-mallorca/; en tercer lugar, a que publique una nota de rectificación en su página web en la que se indique claramente que el diario Cambalache no es continuador, ni sustituto de los servicios que venían ofreciendo los diarios de la demandante, antes referidos, ni existe ninguna vinculación empresarial entre ambas empresas; y, en cuarto y último lugar, a que, a su costa, publique la sentencia, en dos diarios de difusión nacional; confirmando los demás pronunciamientos de dicha resolución; y sin que se haga imposición del pago de las costas causadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-