Sentencia Civil Nº 596/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 800/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta por sustitución:

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Magistradas:

Dª. MARIA LUISA SÁNTOS SÁNCHEZ

Dª. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ (Ponente-Suplente)

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de diciembre de dos mil doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Güimar, en autos de Juicio Ordinario nº 541/2009, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Rita Rodríguez Dorta, bajo la dirección de la Letrada Dª. Ana Llarena López en nombre y representación de la entidad mercantil INVERSIONES 7 ISLAS, S.L., contra D. Roque y Dª. Marcelina , representado por la Procuradora Dª. Lucia Pérez Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier Ela Abeme; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ, Magistrada suplente de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha catorce de noviembre de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. RODRÍGUEZ DORTA, en nombre y representación de la mercantil INVERSIONES 7 ISLAS GESTIÓN INMOBILIARIA S.L, contra D. Roque Y Dª Marcelina , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas contra ella, con todos los pronunciamientos favorables, y expresa imposición de costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Dª. María del Pilar Muriel Fernández-Pacheco, siendo sustituida en este acto por la Magistrada-Suplente Dª. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Esther Martín García, bajo la dirección de la Letrada Dª. Ana Teresa Llarena López, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Carolina Sicilia Romero, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier Elá Abeme; señalándose para votación y fallo el día tres de diciembre del año en curso .

Fundamentos

PRIMERO.- Resultando desestimada la demanda por la que la entidad INVERSIONES SIETE ISLAS S.L. solicitaba se condena a los demandados, Don Roque y Doña Marcelina , al cumplimiento del contrato suscrito entre las partes, y por ende al pago de la suma de 20.400 euros, parte correspondiente a la penalización prevista en el contrato (12.000 euros en concepto de arras penitenciales) y, parte en concepto de honorarios devengados por los trabajos realizados por aquélla, interpone el actor recurso de apelación, manteniendo su tesis del derecho al cobro de los honorarios profesionales pactados en la suma de 8.400 euros, por su intervención mediadora en la suscripción del contrato de compra venta de entrega diferida, convenida con el comprador don Arcadio , fundamenta el recurrente su recurso, de una parte, en la infracción por el juzgado a quo del derecho material, al haber interpretado incorrectamente la propuesta de contrato de compra venta, obrante a los folios 12 y 13 de las actuaciones, en relación con lo dispuesto en los arts. 1.450 , 1.451 y 1.261 y 1.262 del C.c . al considerar el recurrente que dicho contrato constituye un auténtico contrato de compraventa cuya perfección resulta de la concurrencia de la oferta y la aceptación. Y de otra, en la incorrecta valoración de la prueba documental en relación con la testifical y el interrogatorio de la parte.

Por su parte, la parte demandada, ahora apelada, interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.- Los hechos básicos para enjuiciar la cuestión litigiosa que han quedado probados son: 1. Que el 14 de mayo de 2009, las partes suscribieron un documento que lleva por rúbrica, 'AUTORIZACIÓN DE VENTA SIN EXCLUSIVA' (obrante al folio 4) en el que se pacta que 'INVERSIONES 7 ISLAS GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. se compromete a realizar el encargo con ética y decoro profesional, reserva, actuando con toda legalidad y diligencia y procurando la mayor eficacia en defensa de los intereses de sus Clientes.'. Encargo que se realizará de acuerdo con las siguientes cláusulas: 'PRIMERA: INVERSIONES 7 ISLAS GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. actúa mediante presente nota de encargo con carácter de autorización, actuando por cuenta y en representación de la parte vendedora que faculta a representarle en la operación de compra-venta. SEGUNDA: la parte vendedora autoriza a INVERSIONES 7 ISLAS GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. para que pueda suscribir y recibir cantidades en concepto que se señalarán a continuación....Al tratarse de venta sin exclusiva le está permitido al vendedor realizar unilateralmente , previa comunicación por escrito a la inmobiliaria. Las cantidades que se tomen a cuenta, lo serán de arras penitenciales, de acuerdo con el Artículo 1.454 del Código Civil '. 2. Que según resulta de la documental obrante al folio 12, el día 3 junio 09 los actores, la inmobiliaria, y don Arcadio , como comprador, suscriben una 'PROPUESTA DE CONTRATO DE COMPRAVENTA', en la que se hace una oferta de contrato, al tiempo que se conviene expresamente un derecho de desistimiento de carácter recíproco al pactar que 'La renuncia y/o desistimiento la presente propuesta de contrato de compraventa, sea la misma manifestada, verbalmente o por escrito, por parte del promovente a suscribir el contrato una vez aceptado este documento por el vendedor, supondrá la pérdida de las sumas entregadas a modo de arras penitenciales tal y como regula el Artículo 1454 del Código Civil , ...de igual manera el vendedor una vez aceptada la propuesta, no podrá renunciar a lo pactado en este caso, en el supuesto de darse el caso, el vendedor se obliga a devolver duplicada la señal entregada al comprador....' 3. Que el día 14 de julio 2009 el actor envió un burofax a los vendedores demandados, notificándoles que la fecha prevista para la formalización de la escritura pública de venta, era el día 16 de julio de 2009, (folio 15). Notificación que, según expresan los demandados no llegó nunca a su destino. 4. Que días antes a la referida fecha, los demandados habían otorgado escritura pública de venta del referido inmueble a favor de un tercero; circunstancia éste que se comunica por Doña Marcelina a la entidad actora, en una reunión mantenida en la sede de la inmobiliaria. 6. Que el día 22 de julio de 2009, la mercantil actora, en la persona de su gerente, don Fructuoso , suscribió con el comprador, Don Arcadio , 'DOCUMENTO DE DEVOLUCIÓN DE ARRAS', en el que se conviene expresamente 'Primero: Proceder a la devolución de las arras o señal de la compra-venta pactada en la cantidad de 6.000 E...Segundo: Dar por saldado el negocio jurídico para el que se comprometieron en su día, quedando conformes ambas partes, sin tener nada más que reclamarse entre sí y ello, sin perjuicio de las acciones procesales que cada uno de ellas tenga a bien reservarse contra los vendedores de la referida propiedad'.

TERCERO.- Fijados los antecedentes fácticos que han quedado probados, pasamos a analizar los motivos del recurso, no sin antes recordar que el contrato de mediación o corretaje es identificado, según clásica definición, como aquel por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para que ésta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna, integrado al igual que el contrato de agencia en los contratos de gestión, y caracterizado por tratarse, como afirma la sentencia 174/2010, de 18 de marzo de 2010 , de un contrato: 'atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil, ( STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas)'. Contrato de mediación, que según la jurisprudencia del Alto Tribunal, expuesta en las sentencias de 27 de diciembre de 1.962 , 2 de mayo de 1.963 , 5 de mayo de 1.973 , 5 de junio de 1.978 , 12 de marzo 1986 y 1 de diciembre de 1.986 , 26 de marzo 1991 y 23 de septiembre de 1.991 , 21 de mayo de 1.992 , 30 de noviembre de 1.993 , 25 de junio de 1.994 , 5 de febrero de 1.996 y 21 de octubre de 2.000 , puede presentarse bajo dos formas: a) la que podía llamarse simple actividad de mediación, que consiste en poner en relación a dos partes interesadas en la celebración de un contrato, de modo que el agente percibiría sus honorarios con independencia de que el contrato se llegue a perfeccionar o no, y b) el denominado corretaje complejo que añade a la simple actividad de mediación una intervención posterior del corredor que conduzca al resultado pretendido por el dominus negotii, en el que se condiciona la percepción de honorarios a que el contrato se realice, se perfeccione por la actuación del corredor, de modo que no se trata de una obligación de medios sino de resultado o fin determinado a alcanzar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.950 y 28 de noviembre de 1.956 ).

Asimismo, con respecto al derecho del mediador al cobro de la retribución pactada, debemos traer a colación el criterio del Alto Tribunal que siempre se ha mantenido constante en la fijación del momento en que nace tan cuestionado derecho. Así la sentencia de 13 de octubre de 2011 en su Fundamento Jurídico Primero, establece: 'El problema que se plantea con frecuencia es el derecho del mediador a la retribución; si nace cuando se ha producido la intermediación, o bien solamente cuando, por causa de la misma, se ha perfeccionado el contrato al que se refiere. Doctrina y jurisprudencia han aceptado esta segunda postura, que aquí se reitera; aunque no alcanza a la consumación. Así lo mantiene la mencionada sentencia de 30 de abril de 1998 , que cita numerosas y anteriores y dice: Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa...Las también mencionadas sentencias de 13 de junio de 2006 y 30 de marzo de 2007 reitera numerosa jurisprudencia, citando muchas sentencias anteriores, al expresar: esta Sala tiene declarado que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso. Lo cual no alcanza a la consumación del mismo y si posteriormente se resuelve, se anula o, por cualquier razón pierde su validez o eficacia, el contrato de mediación queda incólume; y es decir, como añaden estas mismas sentencias, desde el momento en que se perfecciona el contrato objeto de la mediación, el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria'.

Esto es, en cuanto al derecho al cobro de honorarios del mediador , las STS de 22/12/92 y 4/7/94 señalan que parece evidente, conforme a la normativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Títulos primero y segundo de Libro cuarto de CC, por la que se rige el que nos ocupa, que el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se había obligado), o sea, desde que, por su mediación, haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se le había encomendado, perfección que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado ( art. 1450 del CC ), a no ser que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrará sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada, esto es, cuando el vendedor (comitente en el corretaje) haya cobrado íntegramente el precio de la venta. Lo mismo se reitera en la STS de 30 de abril de 1998 , que sostiene que la eficacia del contrato queda supeditada, 'en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra ( SS. 26 marzo 1991 , 10 marzo 1992 , 19 octubre y 30 noviembre 1993 , 7 marzo 1994 y 17 julio 1995 ).

Se añade por la jurisprudencia que...' en el contrato de mediación o corretaje, el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros contratantes sobre un objeto determinado contribuyendo eficazmente a que las partes concluyan el negocio ' ( STS de 2 de octubre de 1999 ), estando conformes doctrina y jurisprudencia en la tesis de que el derecho a cobrar las remuneraciones convenidas por el corredor nace en el momento en que se perfecciona la compraventa encargada pues ' entre las obligaciones del mediador, salvo pacto expreso, no se encuentra la de garantizar la consumación del contrato, cualquiera que sea la causa que pueda haber producido el incumplimiento por parte del vendedor, siempre que no le sea imputable ' ( STS de 7 de noviembre de 2004 ).

En este mismo sentido se ha pronunciado con anterioridad este Tribunal, en sentencia de 18 diciembre de 2007 en la que se viene a razonar que 'En primer lugar, conviene poner de manifiesto, como mera adición a los establecido en la sentencia apelada en relación al denominado contrato de mediación o corretaje, admitido en nuestro Derecho al amparo del artículo 1.255 del Código Civil , que la jurisprudencia (verbigracia, sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 2 de octubre de 1999 ) establece que el núcleo esencial del expresado contrato es, en principio, facilitar la aproximación entre compradores y vendedores, tratándose de 'un contrato atípico en nuestro derecho, que aunque tenga similitud o analogía con el de comisión, con el de mandato e incluso con el de prestación de servicios, sin embargo nunca responderá a una combinación formada con los elementos a dichas figuras contractuales típicas. Pero a pesar de ello su enorme práctica comercial y la importancia que ha adquirido en dicha área, hace preciso que se fijen las normas por las que se ha regir su nacimiento, desarrollo y producción de efectos. Para ello habrá que recurrir a lo pactado por las partes a tenor de la facultad otorgada por los artículos 1.091 y 1.255 del Código Civil , después a las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidos en los Títulos I y II del Libro Cuarto del Código Civil , más tarde a los usos comerciales y normas complementarias, así como a la jurisprudencia pacífica y consolidada establecida por las sentencias de esta Sala; sin olvidar, en su caso, la doctrina científica y derecho comparado, recogidos en dicha jurisprudencia. Como derivado de todo lo anterior se puede afirmar paladinamente que en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio, como ya se ha dicho, a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado, pero en todo caso tal actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio; todo lo cual encuentra su apoyo normativo en el artículo 1.754 del Código Civil EDL1889/1 italiano, que puede tomarse en vía de ejemplo'.

Planteamiento que también se recoge en la sentencia de esta Audiencia, sección 1ª, de 9 marzo 2009 que en un caso análogo al enjuiciado en estos autos, en el cual la propietaria de una vivienda encarga a un tercero -intermediario-, sin exclusividad, la gestión de venta de una vivienda o piso adosado , se viene a decir que la gestión que se concreta en el desarrollo de la actividad necesaria para poner en conexión a los futuros contratantes así como para facilitar la conclusión de un futuro contrato en cuya celebración no participará el medidor (corretaje), constituye un contrato atípico, que no tiene una definición legal en nuestro ordenamiento jurídico; así, ni el Código Civil ni el Código de Comercio definen normativamente el contrato de corretaje , pero que la doctrina científica lo conceptúa como una modalidad contractual, ubicada dentro del género de los contratos de gestión y de prestación de servicios, en la que una persona (oferente o cliente) encarga a otra, normalmente un profesional, (mediador), la realización de las actividades necesarias encaminadas a la puesta en contacto o en relación de personas interesadas en celebrar entre ellas un contrato. Contrato al que nuestra jurisprudencia se ha referido en numerosísimas ocasiones resaltando su atipicidad y destacando su afinidad con otras figuras contractuales próximas, destacadamente con el mandato y con el arrendamiento de servicios, al expresar que 'la esencia de la mediación radica en que la función del mediador está dirigida a poner en conexión a los que pueden ser contratantes, sin intervención del mediador en el contrato ni actuar como mandatario ( SSTS de 19 de octubre EDJ1993/9253 y 30 de noviembre de 1993 EDJ1993/10900 ; también SAP Sevilla de 22 de octubre de 2002 ). En parecidos términos se pronuncia, con cita de las SSTS DE 27/1271962; 2/5/1963 ; 5/5/1973 EDJ1973/246 ; 5/6/1978 EDJ1978/187 ; la sentencia 1/12/1986 EDJ1986/7828 , al conceptuar este contrato como aquel en cuya virtud 'una persona (oferente y más usualmente comitente) encarga a otra (corredor o mediador) que le informe de la ocasión u oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero, o que le sirva de intermediario en esta conclusión, realizando las oportunas gestiones para conseguir un acuerdo de voluntades encaminado a su realización, a cambio de una retribución denominada premio, prima o comisión. Constituye una nota esencial de dicho contrato que lo característico de la actuación del mediador consiste en que se limita a poner en relación, directa o indirecta, a los futuros contratantes, sin participar él personalmente en el contrato que hayan de suscribir dichas partes, de tal manera que el mediador queda fuera del contrato resultante de su actividad'.

CUARTO.-Concretados en los términos expresados en el fundamento primero de la presente resolución, las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, y la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial citada, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión principal que plantea, por más que como seguidamente se argumentará, proceda la estimación del recurso, al considerar este Tribunal que la única contraprestación que procede es la prevista en la cláusula cuarta del contrato.

La mercantil recurrente fundamenta su disconformidad con la sentencia de instancia y por tanto también el éxito de su pretensión revocatoria, en que el derecho del mediador al cobro de las remuneraciones convenidas nace en el momento del otorgamiento de la propuesta de contrato de compraventa. De este modo, la parte recurrente identifica ese derecho del mediador al cobro de sus honorarios o comisiones, con el momento del otorgamiento de dicha propuesta; propuesta de contrato cuya suscripción, entiende el recurrente, convierte en exclusivo el encargo recibido, impidiendo, a partir de ese momento, la celebración de cualquier otro contrato de compraventa con terceros interesados en la compra, que pudieran convenir los propios demandados, u otros autorizados por éstos. Olvidando el recurrente que según el tenor literal del contrato mediación, o de 'AUTORIZACIÓN DE VENTA SIN EXCLUSIVA', como lo designan formalmente las partes, las facultades del actor para representar a los demandados en la operación de compra venta, y para suscribir y recibir cantidades en concepto de arras penitenciales, se conviene sin exclusividad en la gestión, de modo que en todo caso la percepción de los honorarios convenidos se condicionaba al cumplimiento de la nota de encargo mediante la perfección del contrato de compraventa encargado, lo que en ningún caso impedía, como así aconteció en autos, su venta directa por los propios demandados, o a través de otros mediadores inmobiliarios.

A partir de aquí, lo que procede una vez calificada, como con acierto señala la resolución recurrida, la relación existente entre las partes como de mediación o corretaje, recogiendo pormenorizadamente la doctrina jurisprudencial relativa a estos contratos, - cuya aplicación al caso enjuiciado se estima correcta-, es aplicar las consecuencias jurídicas previstas en la cláusula cuarta del contrato de 'AUTORIZACIÓN DE VENTA SIN EXCLUSIVA', que dispone 'Si por cualquier motivo no se perfecciona el contrato en todo caso una vez recibida por la inmobiliaria las cantidades a las que se ha hecho referencia en concepto de arras penitenciales por la parte compradora, la Inmobiliaria tendrá derecho a percibir en concepto de gestiones realizadas un 10% de la cantidad establecida como porcentaje de comisión en la cláusula número tres de la autorización de venta'.

Porcentaje que asciende a 800 euros, teniendo en cuenta que la comisión referida en la cláusula tercera antes dicha, es de 8.000 euros.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas respecto de ninguna de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INVERSIONES SIETE ISLAS S.L., revocar parcialmente la resolución recurrida, y con estimación parcial de la demanda, condenar a los demandados al pago a la actora de la suma de 800 euros, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas, respecto de ninguna de ambas instancias.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-