Sentencia Civil Nº 596/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 397/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 397/12-C SENTENCIA Nº 000596/2012 SECCION OCTAVA ============================ Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA Magistradas Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD Dª CARMEN BRINES TARRASÓ ============================ En la ciudad de VALENCIA, a once de diciembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de VALENCIA, con el nº 000426/2011, por Dª Pura representada en esta alzada por la Procuradora Dª. PURIFICACIÓN HIGUERA LUJAN y dirigida por la Letrada Dª.PILAR Mª HERRAIZ HERRAIZ contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE VALENCIA representada en esta alzada por la Procuradora Dª NATALIA DEL MORAL AZNAR y dirigida por el Letrado D.CARLOS MORTE CASAS, contra D. Evaristo representado en esta alzada por la Procuradora Dª NATALIA DEL MORAL AZNAR y dirigido por el Letrado D. EUSEBIO GÓMEZ-LIMÓN MARTÍNEZ y contra BABAL REHABILITACIONES, S.L. representada en esta alzada por la Procuradora Dª ISABEL ORTS TALLADA y dirigida por el Letrado D. JORGE SALT MARZO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Pura .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de VALENCIA, en fecha 26-3-12 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada a instancia de Pura que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales D. PURIFICACIÓN HIGUERA LUJÁN DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Evaristo y a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 que han estado representados por el Procurador de los Tribunales NATALIA DELMORAL AZNAR y a la entidad BABAL REHABILITACIONES S.L. que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales ISABEL ORTS TALLADA de las pretensiones formuladas contra ellos con imposición de costas a la parte actora.' SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Pura , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 21 de Noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Se principia por demanda presentada por la señora Pura con base al siguiente relato que de forma resumida se trata de exponer: Que la actora resulta propietaria de la vivienda puerta número NUM000 del inmueble número dos de la DIRECCION000 en donde se ubica la Comunidad de Propietarios demandada, siendo su finca número registral NUM001 ; y que como antecedentes especifica que el 29/4/2010 se celebró una junta en el que la propia actora pretendía esclarecer la situación de la terraza general del edificio, siendo que la actora es propietaria desde el 23/04/98 y nunca prestó su consentimiento a modificación alguna estatutaria, y manifestaba una radical oposición a cualquier construcción en la terraza mencionando que a su vez Don Fernando, titular de un bajo del inmueble, también manifestó su oposición. Con fecha 14/07/2010 se celebró una nueva junta básicamente con la misma temática. Que a principios del mes de julio el propietario de la puerta cuarta demandado señor Evaristo inició una ejecución de las obras de cerramiento según se afirma de la totalidad de la terraza con la finalidad de proceder a la anexión de su superficie, y para ello se observa que la propia licencia de obras se habla de ampliación de la vivienda conformando un dúplex. El 22/07/2010 se interpuso un interdicto de obra nueva contra la referida persona por la propia actora, ordenándose el 29/07/2010 la suspensión de las obras y siendo que la vista que se celebró el 14/09/2010 y el 15/09/2010 se acabó por dictar un auto homologando el acuerdo de las partes en donde se fijaba una caución para poder continuar las obras en la suma de 37.500?. Manifestándose que el demandado ni prestó caución, ni procedió a cubrir y continuo adelante con su obra. Dándose lugar a una demanda ejecutiva que acabó por requerir al demandado.

Como hechos que fundamentan la acción dirigida contra el propietario de la puerta cuarta señor Evaristo se manifiesta primero, el carácter de elemento común de la terraza cubierta, que pretende anexionarse y por tanto que no es privativa y así se desprende de la propia inscripción tercera de la finca registral NUM002 , en donde se describe el edificio. En segundo lugar por que la característica de elemento común no ha sido objeto de modificaciones, o desafección de ningún tipo resulta que las obras que esta ejecutando vulneran las normas reguladoras de la propiedad horizontal dado que menoscaban la estructura del edificio, su seguridad y configuración y están perjudicando el derecho del resto de los propietarios, y todo ello sin comunicación previa, sin consentimiento de la junta de propietarios. En este sentido se específica que como documento número 15 esta aportado un informe del señor Luis Enrique arquitecto, en el que se relaciona que aproximadamente ocupan, las obras, el 90% de la superficie libre de la terraza común del edificio en el hecho de que no existe ninguna edificación bajo cubierta y se han llevado a cabo trabajos de demolición que corresponden a la zona de la terraza.

Se formula en tercer lugar la acumulación subjetiva de acciones formuladas al amparo del artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fundamentalmente se refiere a la entidad cesionaria del derecho de uso exclusivo y excluyente sobre un rectángulo de 30 m² y 97 dm² que luego fue modificado por acuerdo y la norma sexta también de los estatutos. Mencionándose en la demanda que se acumulan las acciones dirigidas contra Don Evaristo , y contra la entidad mercantil Babal (Promotora y constituyente del régimen de propiedad horizontal), porque en realidad se está solicitando la declaración de nulidad de normas estatutarias (primera y sexta) y por tanto se afecta a la entidad que en su momento las hizo. La nulidad que se solicita sobre la norma primera (cesión en la terraza de un rectángulo de 30 m² y 97 dm²al propietario de la puerta NUM003 ) y sexta (no precisara autorización para unir la misma con la terraza de uso exclusivo, ni para realizar cualquier clase de cerramiento)es porque se está permitiendo la realización de obra sin autorización, afectando elementos comunes, y además por ser contrarias incluso el propio artículo seis apartado tercero del propio código civil . Asimismo se menciona que antes de elevar a escritura pública los estatutos ya se habían vendido por documentos privados distintos pisos por lo que realmente no se podía haber hecho únicamente por la promotora la constitución de propiedad horizontal, y mucho menos los estatutos de estas características.

Se dirige acción contra la Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la DIRECCION000 porque lo que se pretende es la declaración de nulidad radical del acuerdo de fecha 17/11/2004 en el que se llegó a modificar la norma primera de los estatutos al establecerse un uso excluyente y de 5 m² de la terraza a favor del propietario de la puerta NUM003 . Con expresa mención de que este acuerdo es nulo de pleno derecho y no puede ser convalidado por caducidad al haber sido adoptado con evidente abuso de derecho, pues uno de los propietarios que aparece en la junta y que estaba en ese acto es el señor Faustino en realidad no era propietario y de hecho posteriormente por sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia llegó a perder la propiedad del piso a favor de la propia actora por tanto estaba mal constituida la junta.

En primer lugar la contestación de la Comunidad de Propietarios, que alega básicamente al folio 270 de actuaciones, la caducidad/prescripción de la acción de nulidad absoluta de las norma estatutarias (se refiere a la número uno llega número seis) y que afectan a los puntos 06/07 y 08 del suplico de la demanda la alegación básica fundamentalmente es la naturaleza de, como mucho, anulabilidad de dicha normas, fijando en este punto el plazo de cuatro años y teniendo en cuenta que estamos hablando del año 2002 cuando se adoptan dichas normas, y que la actora adquiere la propiedad el 30/06/2005 el plazo está más que cumplido. Se alega en segundo lugar la caducidad esta vez enfocada sobre los acuerdos de la comunidad en relación con el específico de 17/11/2004 y de conformidad con el artículo 18 del actual legislación de propiedad horizontal. Habiendo transcurrido más de un año que puede computarse desde la realización del acto de conciliación que la propia actora instó sobre la comunidad, habiendo dado lugar a la entrega del libro de actas el 10/03/2006 que no cuenta todo esto que la demanda se presenta el 07/03/2011. Como tercera alegación con la misma carga jurídica es decir caducidad/prescripción pero esta vez sobre la petición de nulidad radical del acuerdo adoptado junta el 17/11/2004, es decir el mismo pero esta da referenciado al ordinal nueve del suplico de la demanda. Que se refiere a la existencia de un miembro de quien decía ser propietario no siéndolo, Don Faustino , señalándose por parte de la demandada que la sentencia por la que gana la propiedad actora no alcanza firmeza sino hasta el 06/05/2005. Entra luego al fondo del asunto que fundamentalmente lo que hace es un relato histórico del acaecimiento de dicha normas estatutarias, forma en la que fueron adoptadas, plazos de inscripción de las mismas, acuerdos adoptados a raíz de la constitución de la propiedad horizontal, negando en todo caso la realización de obras que menoscaben la seguridad del edificio oponiéndose a todas las acciones no sólo a las propias sino también a las acumuladas.

Asimismo también se opone Don Evaristo alegando básicamente los mismos efectos de caducidad si bien con algunos pequeños cambios en los derroteros del cómputo del plazo, alegando otras argumentaciones de carácter divergente en el sentido de que en realidad cuando compara su vivienda compra un ático de 138.9 m² cuando realidad luego en la escritura pública y que sea aducidos la contestación que son 65 m² en la misma establece 75 m² de vivienda, que parece fue objeto de conformidad con el folio 494 siguientes en donde aparecen las inscripciones correspondientes, de un acuerdo para completar esta última adquisición por último la contestación de la promotora BABAL REHABILITACIONES que alega en primer lugar una falta de legitimación activa para pasar posteriormente a exponer la falta de legitimación pasiva y establecer con bastante pormenorización lo que son los elementos históricos de la constitución de la propiedad horizontal y el establecimiento de las normas correspondientes estatutarias que son objeto de solicitud de nulidad.

Se dicta sentencia con fecha 26/03/2012 en cuyo fallo se desestima la demanda íntegramente absolviendo los demandados con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Formula apelación por Dª. Pura y distingue entre las distintas acciones ejercitadas de tal manera que con respecto a la acción dirigida contra el señor Evaristo que en principio básicamente estaría dentro de la naturaleza de un error en apreciación de la prueba al considerar que la terraza es un elemento común, sólo eso, no habiéndose producido desafección, por lo que las obras que se ejecutan que además cuentan con la licencia errónea, este punto la acaba desarrollando en el sentido de considerar que lo que se pretende es hacer un dúplex, y además esto va en contra incluso de lo que son las normas de protección del patrimonio de la zona en donde se ubica el edificio de referencia. Distingue entre el derecho de uso y el derecho de propiedad inclinándose a que los estatutos sólo otorga los primeros pero no afecta al carácter de elemento común, por lo que las obras vulneran la ley, la seguridad y configuración del edificio. Hace referencia al tema del interdicto, la fijación de la caución para la continuación de las obras, y el hecho de que esto no se cumplió por parte del demandado. Se subraya el hecho de que las obras afectan directamente la seguridad del edificio, y el contenido de la pericial aportada.

Se centra a continuación tras realizar un breve resumen de lo expuesto con respecto a esta primera acción ejercitada, en la acción ejercitada contra BABAL CONSTRUCCIONES, relacionando que evidentemente lo que es el ejercicio de la acción para con respecto a esta entidad está perfectamente establecido en la demanda subrayando el hecho de que la vivienda a la que estamos haciendo referencia no tiene terraza, sino que lo que ha hecho ha sido apropiarse de la terraza común pues no existe unión física con la vivienda número cuatro. Vuelve a hacer mención a la modificación del aspecto externo, y la necesidad de una autorización unánime, cuestionando la posibilidad de que el promotor, tal como ha hecho esta vez que en la escritura de división horizontal los estatutos cuando ya ha vendido pisos en documento privado. Pese a que en la sentencia se desestima el problema de la falta de legitimación activa, con la intención de hacer propia la argumentación de esa falta de legitimación activa, se insiste en la desestimación de esa excepción.

Por último y con respecto a la acción que se dirige contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS insiste en la nulidad del acuerdo de fecha 17/11/2004 al haber intervenido un propietario que no lo era, que además encima actuó como secretario de la junta insistiendo en que la actora es la legítima propietaria desde el año 98 de dicho piso y así se reconoció por sentencia.

La forma correcta de abordar los distintos temas suscitados en la demanda, por la señora Pura requiere su tratamiento diferenciado pues aunque lógicamente haya una conexión entre partes de los suplico, diez, entre unos y otros, la posibilidad de abarcarlos de una manera correcta requiere un cierto tratamiento diferenciado. Así pues y con respecto al tema de las normas estatutarias y su validez se hacen varias peticiones en el suplico que pueden verse afectadas por la decisión que en este punto se adopte, básicamente en el número tercero del suplico con respecto a la segunda petición del mismo, en el sentido de que dichas obras son contrarias a la ley al haberse realizado sin comunicación previa a los representantes de la comunidad y sin el consentimiento de la junta de propietarios y de cada uno de los vecinos afectados. En segundo lugar el suplico quinto que básicamente responde a la propia existencia del cuarto pues en realidad se refiere a desalojar y poner a disposición de la comunidad para darle el uso que le es propio como elemento común del edificio a la zona cubierta que ha ocupado ilegalmente. Asimismo, el suplico número seis donde se solicita que se declare la nulidad absoluta o radical de la norma primera de los estatutos de la comunidad en la que se hacía cesión del uso de una superficie, correspondiente a dicha terraza a favor del titular de la vivienda en cuarta planta, parece que además solicitando que el mismo no podrá utilizar dicha superficie en beneficio propio ni transmitirla a tercero, añadiéndose una petición concreta con la antigua promotora/propietaria del edificio y también demandada BABAL sobre la que se solicita que devuelva el uso de esa superficie a la comunidad de propietarios. Se añade en este mismo suplico la nulidad absoluta y radical de la norma sexta, de los estatutos, por la que el titular de la puerta cuarta no precisará autorización (se refiere a la Junta) para unir la misma con la terraza de uso exclusivo ni para realizar en esta cualquier clase de cerramiento, y parece solicita que se añada que en lo sucesivo para cualquier obra que implique modificación del título constitutivo se requerirá el acuerdo unánime de todos los copropietarios conforme a la Ley de Propiedad Horizontal. Enlazado con lo anterior, se solicita también en el suplico número siete que se declare la nulidad de la inscripción en el registro de la propiedad de las normas cuya nulidad ha sido solicitada, reproduciendo en el suplico número ocho básicamente lo mismo de lo dicho en los números anteriores, a saber que se declare la nulidad de cualquier acto realizado al amparo de dichas normas de uso y disfrute y una vez más declarar la ilicitud de las obras a las que se ha hecho referencia con la obligación de reposición. Asimismo, en el suplico número nueve la solicitud de nulidad radical de pleno derecho del acuerdo de la comunidad de 17/11/2004 sobre lo que además se solicita la declaración de que no podrá ser convalidado por caducidad, al haber sido adoptado con evidente abuso de derecho, y la consiguiente nulidad de la inscripción número cuatro de la finca registrada NUM002 .

TERCERO : Parece necesario establecer, como antecedente algunos aspectos como son en primer lugar al folio 305, y sobre la finca registral NUM002 , propiedad de la actora, efectivamente constan inscritos los estatutos con fecha 01/06/2002, en lo que respecta al edificio de la DIRECCION000 . En dicha inscripción se especifica los estatutos y entre ellos '... la terraza del edificio es de uso común a excepción de un rectángulo de 30 m² y 97 dm² con lindero a la plaza de Santa Cruz que es de uso exclusivo y excluyente de la vivienda en cuarta planta alta...' ciertamente que en estos estatutos se sigue hablando de uso exclusivo y excluyente para la vivienda en planta primera, a la que por cierto se le otorga además que pueda unir a la misma derribando para ello los tabiques existentes, así como los titulares de las plantas bajas y de las viviendas en plantas altas que podrán por sí solos, realizar en ellos cualquier operación de agrupación, agregación, segregación, división y subdivisión. Ciertamente al folio siguiente se especifica '... el titular de la planta cuarta no precisará de autorización para unir la misma con la terraza de uso exclusivo ni para realizar en esta cualquier clase de cerramiento. Para todo lo expresado preferentemente no se precisará del consentimiento ni autorización de los restantes propietarios del edificio...'.Con respecto a la propiedad del edificio, que se cuestiona, en el momento en el que se hace aquella inscripción es de observar que al primero de los folios, al 305 se menciona la superficie total, los linderos correspondientes especificándose que la entidad BABAL es dueña de esta finca con la descripción que consta en inscripción primera por adjudicación, con la correspondiente declaración de constitución de obra nueva, y '... asimismo dicha entidad debidamente representada constituye el edificio en régimen de propiedad horizontal formando los distintos departamentos como fincas independientes y a los que asigna los siguientes porcentajes...' Es de observar que al folio 309 de actuaciones consta un acta de junta, en donde se especifica que se reúnen la totalidad de los propietarios, en realidad cuatro personas, entre los que constan uno de los que posteriormente habrán de ser testigos el señor Alexis , y el señor Evaristo , hoy demandado y el señor Don Faustino , cuya trascendencia se analizará más adelante. En este acta que es de fecha 18/09/2002, y en la que se acuerda que este segundo que actúe como presidente, con representación pues del 100% de las cuotas acuerdan constituirse en régimen de propiedad horizontal, y en su acuerdo número tres aprueban por unanimidad, también con representación del 100%, los estatutos de la comunidad existentes.

Al folio 35 de actuaciones, se encuentra la escritura de adquisición de la actora, a la entidad demandada y en su momento promotora, fechada el 18/04/2005, es de observar que al folio 38 se especifica que forma parte del edificio correspondiente, describiendo las características de éste, y que la finca adquirida estaba inscrita a favor de Don Faustino , siendo que al folio 39 vuelta se establece la existencia de una resolución judicial, de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial rollo de apelación 81/2004, en donde la hoy actora obtuvo la consideración de válida de la venta realizada en contrato privado (que de hecho se relaciona al folio 37 apartado a de la misma escritura) de manera que se declaró la nulidad de la escritura otorgada a favor del señor Faustino con fecha 05/03/2002, aunque al folio 40 se cita la existencia de un recurso de casación. Si bien la adquisición de la propiedad data del 30/06/2005 que es el documento número 24 que es la carta de pago y entrega de la posesión por el mismo notario.

CUARTO: La necesidad de tratar las excepciones expuestas por los demandados, y aquí ubicamos las acciones ejercitadas contra la promotora bien es cierto que con el tratamiento, también, de parte de las expuestas contra la Comunidad, especialmente la de caducidad, requiere el planteamiento de ciertas bases que despejen el camino para su posible tratamiento, teniendo en cuenta las diferencias entre las acciones ejercitadas de impugnación de los acuerdos de junta, de solicitud de nulidad de los estatutos, y dentro de uno y otro el cuestionamiento de ciertos elementos, como por ejemplo la posibilidad de constituir los estatutos por el promotor al que se niega la realidad de propietario único en el momento en el que verifica dicha actividad; es así que en primer lugar es perfectamente admisible la posibilidad de constituir los estatutos por parte del promotor y en tal sentido la sentencia de la AP Madrid, Sección 21ª, S de 11 Nov. 2009 : '.... Siendo, a esta tercera y última parte del contenido del Título Constitutivo, a la que se denomina 'Estatutos' de la casa (en la propia Ley se dice 'formando un estatuto privado'). Y a los Estatutos, como parte integrante del Título Constitutivo, le son de aplicación las reglas de constitución y modificación del Título. Y así los Estatutos pueden ser constituidos por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo arbitral o por resolución judicial ( párrafo segundo del artículo 5). Y pueden ser modificados observándose los mismos requisitos que para la constitución ( párrafo quinto y último del artículo 5)....' De manera que la misma Audiencia resume los medios de constitución de dichos estatutos en sentencia de la Sección 14ª, S de 27 Dic. 2007 : '...El título constitutivo de la propiedad horizontal y el estatuto privativo se otorga, en consecuencia, bien por el único propietario del edificio, negocio jurídico unilateral, bien por los copropietarios, si los hay, como negocio jurídico plurilateral....'. y de lo expuesto en el fundamento anterior resulta que efectivamente en el momento de constituirse los estatutos había un único propietario y posteriormente no ha habido impugnación ninguna de los estatutos, ni de los acuerdos concretos adoptados. Debe subrayarse además la posibilidad de haberlos modificado o haberlo intentado al menos que tampoco consta.

Un segundo elemento que también tiene que analizarse es el contenido propio que ya está trascrito de las normas estatutarias cuya nulidad se solicita, acción que en realidad está caducada, pero que además en su esencia es perfectamente asumible y requiere de tratamiento simplemente para establecer exactamente si son nulas o anulables las disposiciones, y de hecho muy frecuente en la relación estatutaria y baste mencionar, la sentencia de fecha del Tribunal Supremo Sala Primera, de lo Civil, S de 1 Jun. 2011 : '... Es evidente, por tanto, como sostiene la sentencia, que ' la ejecución de las obras de cerramiento de terrazas (autorizadas expresamente en el título constitutivo sin necesidad del consentimiento de la Comunidad de Propietarios) tienen que afectar a la configuración externa del edificio y muy especialmente a la cubierta (de ahí la necesidad y obligación de obtener las oportunas licencias municipales, como exige el título constitutivo). Por tanto, aún cuando se esté afectando a elementos comunes no es menos cierto que esta afectación es consecuencia ineludible del ejercicio de la facultad concedida al propietario en el título constitutivo, pues difícilmente se puede proceder al cerramiento de unas terrazas sin alterar la configuración externa del edificio o la cubierta del mismo. (...)Por otra parte, no puede afirmarse que existan contravenciones de tipo administrativo cuando existe concedida una licencia para la legalización de la obra ejecutada, de cuya adecuación final a la normativa urbanística dependerá la obtención de la licencia de ocupación...'. Es decir que estamos hablando de actuaciones de carácter anulable. Cuyo contenido es perfectamente admisible no sólo conforme a la sentencia citada sino múltiple jurisprudencia de Audiencias Provinciales siguiendo la misma línea, AP Girona, Sección 1ª, S de 10 Dic. 2004 , AP Soria, S de 8 Feb. 2011 : '... que si los estatutos autorizan el cerramiento de las terrazas de uso exclusivo y excluyente -como la del actor-, con mayor razón rige esta autorización en terrazas privativas cuando ha habido cerramientos de terrazas previos en el edificio, como en el caso de autos, siempre que guarden la debida configuración de las demás, como es el caso enjuiciado, de conformidad con la doctrina referida del Tribunal Supremo....' Es así, que de conformidad con las fechas a las que deberá atenderse para el análisis de la excepción invocada efectivamente, la acción está caducada pues no solamente se adquiere en el año 2005 exactamente en junio, sino que la demanda se presenta en marzo del 2011 es decir transcurrido ya y con exceso los plazos especificados en la ley para el ejercicio de esta supuesta nulidad, que es anulabilidad y que como se está viendo desde su naturaleza interna, no tiene sostenibilidad ninguna es decir los alegatos que se utilizan para ubicarla dentro de la zona de nulidad, no tienen base ninguna.

En el orden interno constitutivo de esa alegación, a la que se opone la caducidad reconocida, requiere también tratamiento de uno de los primeros hechos alegados, que básicamente sería el que la propia sentencia también reconoce que es la publicidad interna de los estatutos, con relación lógicamente una vez que estos han sido constituidos. Y que la actora niega, para la resolución de este nuevo argumento, debe distinguirse en primer lugar el hecho de que la propia escritura al folio 37 de actuaciones se da paso al documento privado del que realmente trae causa la sentencia de la Sección Sexta de esta misma Audiencia Provincial y en realidad el propio documento de adquisición de la actora, un contrato privado de fecha 23/04/1998; dicho documento se encuentra unido a la escritura al folio 43 vuelta y la realidad es que la inscripción estatutaria está fechada el 01/06/2002 y en este sentido debe observarse que en realidad la publicidad se obtiene del propio registro, y efectivamente se coincide en que no parece existir ningún tipo de infracción de normas rectoras de la propiedad horizontal, lo que conllevaría a cuestionarse radicalmente el concepto de nulidad invocado, que de hecho no sólo se cuestiona sino que se niega, y en tal sentido se vuelve a incidir en la cita de sentencias del Tribunal Supremo Sala Primera, de lo Civil, S de 26 Mar. 2008 en donde se reconoce el efecto de obligatoriedad de las normas, incluso hasta de exoneración de pago nada menos, cuando éstas están inscritas en los estatutos y en el Registro de la Propiedad : '...se desestima porque, aunque es factible la integración de las cláusulas de exoneración en el Título Constitutivo, por tratarse de una excepción a la regla general que marca una cuota de propiedad para cargas y beneficios, esa situación ha de ser interpretada de manera restrictiva ( SSTS de 25 de junio y 3 de julio de 1984 ), y, en todo caso, para su validez han de estar inscritas, con dicho documento, en el Registro de la Propiedad, pues, si este requisito no se cumple, los futuros propietarios no están obligados a la observancia de algo en cuya elaboración no han participado y que no figura reflejado en la publicidad registral....'.

QUINTO : El segundo grupo de acciones ejercitadas se refiere a las empleadas contra la propia Comunidad de Propietarios, en lo no tratado en el fundamento anterior, y al actual propietario de la finca objeto de las obras, el señor Evaristo , para cuya resolución debe observarse varios aspectos de las distintas partes del suplico, y lógicamente de la propia demanda, y especialmente a los ordinales del suplico números 3, 4, 5 y evidentemente el 6 y especialmente el 9, bien es cierto que ya hemos advertido que la concatenación de las peticiones impide su tratamiento completamente aislado de manera que es posible la repetición de algún argumento. La parte básica a la que estamos haciendo referencia pues, es a la declaración de que las obras verificadas por el propietario mencionado sobre la cubierta/terraza menoscaban su seguridad, modifican su estructura, por lo que se consideran contrarias a la ley, sin consentimiento de la junta y de cada uno de los vecinos con la consiguiente solicitud ya en el ordinal cuarto, de realización de determinadas obras, la declaración de ilegal, la obligación de desalojo y puesta a disposición en el estado anterior con la declaración de nulidad radical de la norma primera de los estatutos, y de sus normas sexta (ya tratada), lo que coincide con lo dicho anteriormente. Así como la declaración de nulidad del acuerdo de 17/11/2004 con la imposibilidad de ser convalidado por caducidad. Este resumen como puede observarse afecta a partes ya tratadas.

Nuevamente el tratamiento y resolución de esta argumentación de la apelación requiere precisar algunos elementos que ya se han expuesto pero que la extensión de esta sentencia parece solicitar que se reproduzcan nuevamente: al folio 324 de actuaciones se encuentra el acta de fecha 17/11/2004 sobre el que se realizan varias peticiones de nulidad; en el mismo y en su acuerdo tercero, se especifica la modificación respecto a la división horizontal de la terraza del edificio, aprobándose por la totalidad de los propietarios, siendo ésta: '... siendo terraza de uso exclusivo y excluyente de la vivienda en cuarta planta alta salvo los 5m² colindantes con escalera del edificio y casetón de máquina de ascensor que son de uso común...'.Al folio 298 se encuentra un acto de conciliación instado por la actora contra el propietario, fechado el 07/03/2006 al parecer referido a un problema de las ayudas, pero en el que se solicitaba se pusiera a disposición de la instante (la actora) toda la documentación de la comunidad, al que se contesta por la Comunidad acompañando el libro de actas mencionando que siempre ha estado a disposición de dicha persona y así consta al folio 302, en el acta que se levanta con ocasión de la conciliación. Es decir otro nuevo argumento sobre el conocimiento de la actora tanto del contenido como de las fechas de las distintas juntas Requiere el tratamiento de todo lo expuesto hasta ahora en primer lugar el tema del tipo de plazos susceptible de ser aplicado, a la vista de la alegación de caducidad de las demandadas, y su posible enlace o no por la acción de impugnación o directamente de nulidad. Y en este sentido se está completamente de acuerdo con el tratamiento dado por la sentencia de instancia, no sólo derivando a la inexistencia de infracción ninguna de carácter legal que permita hablar de nulidad, sino de la necesidad de una impugnación previa que aquí se echa en falta de las juntas, pues en ningún momento salvo las alegaciones de oposición en el año 2010, que no afectan para nada al plazo de caducidad con respecto al acuerdo de junta del 2004 se han realizado impugnaciones de los acuerdos adoptados y en tal sentido TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 30 Nov. 2011 bien es cierto que con referencia a otro tipo de obligaciones, de carácter más trascendente que el expuesto en esta demanda:'...Esta conclusión resulta plenamente acorde con la jurisprudencia de esta Sala, pues, pese a los argumentos que ofrece el recurrente, el acuerdo en el que se aprobó la derrama en cuestión no es nulo de pleno derecho pues no contraviene una norma imperativa o prohibitiva en los términos descritos en el artículo 6 CC (LA LEY 1/1889) , sino que resulta contrario a la LPH, en concreto a su artículo 9.1.e ). Los gastos procesales que se iban a devengar por la actuación de la comunidad contra el recurrente, eran, conforme a la jurisprudencia anteriormente señalada, perfectamente individualizables. De este modo la parte recurrente debió haber impugnado el acuerdo dentro del año siguiente a su adopción o notificación, como fija el artículo 18.3 LPH . Al haber formalizado demanda cuando ya había transcurrido más de un año desde la firmeza del acuerdo, la acción estaba, como declara la Audiencia Provincial, caducada....' Siendo pues un concepto de anulabilidad el que debe utilizarse para la petición de impugnación del acta de junta, y en este sentido se cita una sentencia en donde se habla de este tipo de acuerdos, TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 5 Mayo 2000 : '...La cuestión no resulta especialmente trascendente en el caso porque es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias 25 Jul . y 24 Sep. 1991 ; 19 Nov. 1996 ; 7 Jun . y 9 Dic. 1997 ; y 26 Jun. 1998 , entre otras) que la regla de la unanimidad si no es observada dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho (...)La parte recurrente pretende que se aplique la doctrina de la nulidad radical a fin de hacer inoperativo el efecto extintivo de la caducidad apreciada por la sentencia recurrida. Pero, si bien generalmente la cubierta (terraza o azotea) de un edificio sujeto al régimen jurídico de propiedad horizontal es un elemento común (art. 396.1º) de uso común, sin embargo tal naturaleza común no tiene carácter esencial o indeleble, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario (S. 8 Oct. 1999), por lo que nada obsta que se pueda disponer acerca de su uso a favor de uno o varios titulares de departamentos, o de terceros ajenos a la comunidad. Por ello, los acuerdos impugnados no adolecen de nulidad radical porque no vulneran ninguna norma prohibitiva o imperativa, ni se da razón alguna que permita estimar que, con el contrato efectuado, se conculca la moral, o el orden público, o se incurre en fraude de ley....'. Y es lo cierto es que efectivamente ya sea por la naturaleza interna de la normas estatutarias absolutamente legales, ya sea por el contenido de los acuerdos cuya nulidad se solicita y se rechaza pues en su contenido y forma no se detectan defectos, o simplemente, que es por lo que se inclina esta Sala por la apreciación de la caducidad, la desestimación tiene que ser integra de la demanda.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Dª. Pura contra la sentencia dictada con fecha 26/03/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia en Juicio Ordinario 426/2011.

SEGUNDO.- SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.

TERCERO.- SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.