Sentencia Civil Nº 596/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 299/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00596/2012 SENTENCIA NÚMERO 596-011 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Iltmos. Señores: Presidente : D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS Magistrados: D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT En ZARAGOZA, a veinte de noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 18, de los de Zaragoza, en los autos de juicio ordinario nº 939/11, de los que dimana el presente rollo nº 299/12, en el que es apelante Dña Adelaida , representada por el Procurador D. Fernando Gutiérrez Andreu y asistida por el Letrado D. José Ramón García Huici, y apelada 'MAPFRE FAMILIAR', representada por el Procurador D. Juan Carlos Jiménez Giménez y asistida por el Letrado D. Javier Jiménez Jiménez, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 18, de los de Zaragoza, se dictó el 23 marzo 2012 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Condeno a Mapfre Familiar S.A. a abonar a doña Adelaida la suma de 15.085,94 euros de principal, mas intereses legales desde la interpelación judicial, y ello sin imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO .- La representación de la actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando esta dentro del plazo el oportuno escrito de oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, practicada la prueba propuesta y admitida y no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para Deliberación y Votación.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- En la determinación del periodo de incapacidad temporal de Dña. Adelaida , lesionada el 24-3-09 al ser alcanzado el N-....-NM del que era ocupante por el ....-RFH conducido por Dña. Eufrasia y con seguro obligatorio en 'MAPFRE S.A.', la sentencia de instancia esta al criterio seguido por el perito Judicial, Dr. Luis María , y estima un periodo estándar de curación, dado que el proceso evolutivo se vio interferido por una operación de reducción de estomago y la intervención quirúrgica cursó sin complicaciones.

La actora, a quien la sentencia le reconoce 120 días de incapacidad -2 días de hospitalización-, 7 puntos de secuelas fisiológicas y 2 puntos de perjuicio estético, con un factor de corrección del 10% en cada caso, lo que lleva a una indemnización total de 1.085,84 ?, sin aplicación de los intereses del art 20 de la Ley de Contrato de Seguro , recurre la sentencia dictada, solicitando su revocación y la estimación integra de la demanda, con la condena de la demandada al pago de 36.363,91 ? como indemnización de daños y perjuicios, cantidad de la que deberán deducirse los 9.467,66 ? consignados por la demandada y ya entregados a la actora, más los intereses del art 20 de la Ley del Contrato de Seguro , y, alternativamente, se estime parcialmente con revocación de la sentencia en cuanto a la no imposición de los intereses del art 20 LCS .

SEGUNDO.- Alega la Sra. Adelaida que el Criterio 7º del Anexo de la LRCSCVM prevé que 'La cuantía de la indemnización por daños morales es igual para todas las víctimas, y la indemnización por los daños psicofísicos se entiende en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud', añadiendo, al fin de lograr la total indemnidad de los daños y perjuicios causados, que 'se tienen en cuenta, además, las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado'; que, dada de alta el 1-6-09 por los servicios médicos de 'Mapfre', que ya no le prestaron mas asistencia, y constatado tras la resonancia magnética que se le practicó que padecía una hernia discal C-5 C-6, hubo de acudir al sistema público de Salud, que tenía programada para ella una intervención de obesidad mórbida, a la que no quiso renunciar tras unos largos meses en la lista de espera, siendo intervenida el 14-10-09 con realización de un by-pass gástrico laparoscópico; que tras ser remitida al neurocirujano Dr. Alfonso y quedar en lista de espera tras visita el día 16-3-10, el 4-10-10 se le practicó discectomía y artrodesis C5-C6, siendo dada de alta médica y laboral el 21-6-10; y que, en suma, la prolongación del periodo de curación vino motivada por la deficiente atención medica prestada por los servicios de 'Mapfre', que de haber actuado diligentemente habrían diagnosticado la hernia discal paramedial que padeció, la habrían operado y muy probablemente su curación la habría alcanzado a los 120 días que considera el Juez de instancia, no estimando, sin embargo, admisible que, acudiendo a criterios estandarizados de curación, no se considere 'tiempo de sanidad', todo el tiempo transcurrido desde que fue dejada a su suerte por los servicios médicos de Mapfre hasta que pudo -'le toco'- operarse en el Salud, al que tuvo que acudir ante su falta de medios económicos, como si durante dicho periodo la lesión no le hubiese dolido e impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

TERCERO.- La Sra. Adelaida fue tratada por el Dr. Bernabe y la Dra. Raimunda , del equipo médico de 'Mapfre'. El primero, que diagnostico una cervicalgia postraumática, visitó a la lesionada el 7-4-09, la remitió a tratamiento fisioterapéutico y ante la insuficiente evolución el 20-4-09 la dirigió a la Dra. Raimunda , que solicitó un 'estudio de dinámicas cervicales' -una radiografía de frente y de lateral- 'que se informa como exploración dentro de la normalidad', dándola de alta el 1-6-09, momento en el que -dijo en aclaraciones en el juicio- la lesionada aquejaba dolores y presentaba una movilidad no suficiente, pero correcta y sin contracturas, no habiendo prescrito una resonancia magnética porque de existir la hernia paramedial izquierda a la que se refiere la documentación que examinó debía haber una radiculopatia izquierda, en tanto que cuando la vió no se apreció otra cosa que unas parestesias difusas derechas que cedieron rápidamente y no implicaban ninguna clínica radicular, que es lo que hubiese aconsejado una RM.

El 17-6-09 se le practicaría, sin embargo, una resonancia cervical cuya impresión diagnostica fue de hernia discal paramedial izquierda C5-C, posteriormente confirmada en septiembre.

El Médico Forense y el perito judicial discrepan sobre la naturaleza de esa hernia y su relación causal con el accidente, entendiendo el primero que tenía antecedentes degenerativos no sintomáticos -al Dr. Feliciano , que la intervino, le 'pareció' también-, agravados por el accidente, mientras que para el segundo, dada la inexistencia de antecedentes patológicos o traumáticos distintos del siniestro, y la continuidad sintomática desde ese momento hasta su diagnostico claro, sí existió un nexo causal entre accidente y hernia.

También coinciden en el periodo de curación y/o estabilización de las lesiones -120 días-, a salvo la discrepancia en la determinación de los impeditivos -69 para el forense y 120 para el perito judicial, dado el carácter de la actividad laboral que desarrolla- coincidiendo también Forense y perito judicial en que durante el proceso evolutivo hubo circunstancias que lo modificaron, como es el caso del bypass gástrico a que la Sr Adelaida se sometió, el cual, según el perito judicial -el Médico Forense habla también de la 'realización de algunas terapias-, supuso una interferencia muy importante que dificulta el conocimiento del tiempo que la actora tuvo de evolución natural de su patología.

Por ello, en el marco que uno y otro describen, ambos peritos estiman como criterio adecuado la aplicación de un criterio estándar de estabilización lesional, criterio que esta Sala comparte, al margen de que, como admitió el Dr. Luis María , si las pruebas RM se hubiesen hecho antes, y no solamente mediante una radiografía convencional, se hubiese conocido antes y mejor la hernia discal y su existencia anterior o no al accidente, y al margen también de que sea solo tras la intervención el momento medico idóneo para la valoración de unas secuelas, pues se precisa, además de que se trata de secuelas perfectamente previsibles (r.t. 32.15), que ello nada tiene que ver con la estabilidad lesional (r.t. 34,22 a 35,03). Nada de lo cual queda desvirtuado con el informe de parte aportado, en el que la Dra. Celia , tras examinar la documentación relativa a la evolución de las lesiones e intervenciones a que la lesionada fue sometida, dice que la estabilización de las primeras tuvo lugar a los 463 días impeditivos, distinguiendo dos periodos, uno de 203 días entre el día del accidente y el bypass gástrico que se le realizó el 14 de octubre, y otro de 260 días desde el 4 de octubre 2011, fecha de la discectomía y artrodesis c5-c6 que se le practico a la actora, hasta el 21 junio siguiente, fecha del alta médica y laboral.

CUARTO.- Discrepa también la recurrente de la no aplicación de los intereses del art 20 de la LCS , que la sentencia no impone a la demandada 'habida cuenta de que consignó una suma en la causa penal y otra en cuanto fue emplazada en este procedimiento, siendo especialmente discutible el alcance de las secuelas'.

Señalar ante todo que en el ámbito del seguro de responsabilidad civil por el uso y circulación de vehículos a motor existe una normativa específica reguladora de mora y consiguiente devengo de intereses que, por su carácter especial, además de posterior en el tiempo, es de aplicación preferente a la norma genérica del art.20 LCS , comprendiéndose dicha normativa especial en los art.7 y 9 de la LRCSCVM , conforme a los cuales la mora e intereses a cargo de las aseguradoras en dicho ámbito circulatorio tiene lugar, no tanto por el transcurso de los 3 meses ulteriores al siniestro, sino tras la 'reclamación del perjudicado', hasta cuyo momento no existe una especial obligación o deber de actuación de la aseguradora al menos en lo relativo al pago (o consignación para pago) de las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad de su asegurado.

El art 9. del RDLeg 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprobó el TR de la citada LRCSCVM , dispone que 'No se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los arts. 7.2 y 22.1 de esta Ley , siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el art. 7.3 de esta Ley , conforme al cual la mencionada oferta debe presentarse dentro de los tres meses siguientes a la reclamación del perjudicado -en el caso no consta reclamación directa, pero si denuncia de la lesionada, cuyo conocimiento por la conductora del vehículo asegurado hay que entender tuvo lugar el día 30-6-09, folio 21-.

En el caso, ocurrido el accidente el día 25-3-09, el plazo de los tres meses vencía el día 24-6-09, por lo que, habiéndose dado de alta a la lesionada el día 1-6-09, es claro que la antedicha oferta o la consignación del importe mínimo pudo realizarse dentro de plazo, siendo no obstante el 17-6-10, un año después del conocimiento de la reclamación por la conductora asegurada, cuando tuvo lugar la consignación de 4336,78 ? en el Jugado, cantidad que 'dada la fecha del accidente y de la consignación', aquel acordó devolver a la Compañía.

El art 9 b) prevé a continuación que 'Cuando los daños causados a las personas hubiesen de sufrirse por éstas durante más de tres meses o su exacta valoración no pudiera ser determinada a efectos de la presentación de la oferta motivada a que se refiere el párrafo a) de este artículo, el órgano jurisdiccional correspondiente, a la vista de las circunstancias del caso y de los dictámenes e informes que precise, resolverá sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad ofrecida y consignada por el asegurador, atendiendo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta Ley'; sin embargo, tampoco para este supuesto existe constancia de que 'Mapfre' solicitase declaración de la suficiencia de la consignación efectuada, situación en la que la dificultad que pudiera representar la valoración de las secuelas no puede considerarse causa justificada de la no consignación.

Por último, incumplido el presupuesto de la realización de la ofertada motivada o de la consignación judicial dentro del plazo previsto, 'Mapfre', que tras su emplazamiento en este procedimiento, consignó 9467,66 ? el 28/9/11, no puede tampoco aprovechar las posibilidades ofrecidas por el apartado c) del art 9, a cuyo tenor 'Cuando, con posterioridad a una sentencia absolutoria o a otra resolución judicial que ponga fin, provisional o definitivamente, a un proceso penal y en la que se haya acordado que la suma consignada sea devuelta al asegurador o la consignación realizada en otra forma quede sin efecto, se inicie proceso civil en razón de la indemnización debida por el seguro, será aplicable lo dispuesto en el art. 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , salvo que nuevamente se consigne la indemnización dentro de los 10 días siguientes a la notificación al asegurado del inicio del proceso'.

Debe, pues, estimarse el recurso e imponerse a 'Mapfre' los intereses del art 20 LCS , al no poder entenderse cumplimentado lo dispuesto por el art 9 de la LRCSCVM a los efectos de Véanse arts. 16 a 18 RSO. enervar la mora y quedar exonerada del pago de aquellos, que deberán correr no desde la fecha del accidente, sino desde el 30-6-09, fecha en la que, como se ha dicho, puede entenderse conocida por la aseguradora la reclamación de la Sra. Adelaida , siendo tales intereses los del art 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro , consistentes en el pago de un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50% durante los dos primeros años, y transcurridos éstos, el 20%, que, con aplicación en cada momento de lo que según lo anteriormente dicho corresponda, se aplicarán sobre 15.085 ? desde el 30-6-2009 hasta el 26-9-2011, y sobre 5618,28 ? desde esta fecha, hasta el 28-3-2012 si el destino de la consignación de 5796,34 ? realizada por Mapfre el 28-3-12 correspondiere al pago de ese resto. Lo que podrá ser aclarado.

QUINTO.- Las dificultades del juicio de hecho y las dudas en Derecho que el caso suscita aconsejan no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia. Las de la segunda se rigen por el art 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Adelaida contra 'MAPFRE FAMILIAR S.A.' y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la citada resolución y, manteniendo la condena de la demandada a pagar a la actora el principal de 15.085,94 ?, de cuya cantidad habrán de descontarse los 9.467,66 ? consignados por 'Mapfre' el 26-9-2011 y, en su caso, los 5.618,28 ? restantes consignados en suma superior el 28-3-2012, condenamos asimismo a la demandada al pago de los intereses del art 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro , consistentes en el pago de un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50% durante los dos primeros años, y transcurridos éstos, el 20%, debiendo aplicarse esos intereses según lo dicho en el FJ 4º, sobre 15.085 ? desde el 30-6-2009 hasta el 26-9-2011, y sobre 5.618,28 ? desde esta fecha hasta el 28-3-2012 en el caso que se contempla en el citado Fundamento. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a Dña. Adelaida el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.