Sentencia Civil Nº 596/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1187/2012 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00596/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4011524 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1187 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1669 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 3 de FUENLABRADA

De: Diego

Procurador: MARIA VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO

Contra: Esmeralda MINISTERIO FISCAL

Procurador: EMILIO MARTINEZ BENITEZ, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 5 9 6 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

_______________________________________

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1669/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante Don Diego , representado por la Procuradora Doña María Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo.

De la otra, como apelada Doña Esmeralda , representada por el Procurador Don Emilio Martínez Benítez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la representación procesal de Don Diego contra Doña Esmeralda .

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del pronunciamiento.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Diego , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Esmeralda escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Diego , demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 3 de mayo de 2012 , que desestima la demanda, que solicitaba la modificación de la pensión de alimentos establecida para los hijos menores solicitando que se fijara en 200 € mensuales, 100 € por cada hijo por las circunstancias concurrentes.

Se alega error en la valoración de la prueba en especial en los interrogatorios de la partes. Solicita que se dicte sentencia revocando la de primera instancia y fijando una pensión de alimentos para los hijos menores de 200 € mensuales.

Conferido traslado a la contraparte presenta escrito oponiéndose al recurso y solicita que se desestime íntegramente la recurso de apelación, se confirme la sentencia de instancia, con expresa condena en costas en esta instancia.

SEGUNDO.- En relación con la impugnación de la sentencia por no dar lugar a modificar la pensión de alimentos, reduciendo la pensión establecida en sentencia firme.

Se discute la cuantía de la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para sus hijos menores de edad, Paula y Ángel, nacidos el NUM000 - 2001 y NUM001 -2004, de 11 y 8 años al dictarse la sentencia.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Aplicados los anteriores requisitos al presente procedimiento, hemos de resaltar:

1º Las medidas en relación con el menor se establecieron en sentencia de fecha 25-X-2010 , autos nº 266/2010 del mismo Juzgado, que aprobaba el Convenio Regulador de 8-6-2010, que en la Estipulación Segunda acordaban las partes como alimentos que debía de abonar el padre la cantidad de 600 € mensuales, 300 € por cada hijo, pagaderas en 12 mensualidades y actualizable anualmente conforme al IPC oficial, que publique el INE.

2º. En la liquidación de la sociedad legal de gananciales obrante en el mismo Convenio Regulador, consta entre otros extremos, que ambas partes son propietarias en proindiviso al 50% de la mercantil FRAY BOCATTA, y que los ingresos familiares provienen de la explotación del anterior restaurante y de otro establecimiento denominado DUSSELDORF, del que recientemente se ha iniciado la explotación, acordando que serán ambos quienes continúen la explotación de ambos negocios de hostelería. También que a la esposa se le adjudica la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM002 NUM003 , y garaje, haciéndose cargo la esposa de los préstamos hipotecarios que la gravan, liberando al Sr. Diego de ellos. Al esposo se le atribuye al menos provisionalmente el uso de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 de Fuenlabrada, el mismo domicilio que consta en el Poder General para pleitos de la presente demanda.

3º. Las partes, junto a otras personas con fecha 3 de mayo de 2011, pusieron fin al contrato de arrendamiento con opción a compra del local destinado a la cafetería DUSSELDORF, renunciando la arrendadora al cobro de las mensualidades pendientes de pago y haciéndose cargo de la deuda existente con Fenosa. Con fecha 15 de mayo de 2011, disolvieron la Comunidad de Bienes DIRECCION001 CB, que constituyeron para su explotación el 16 de febrero de 2009.

4º. Se reconoce que el padre no ha abonado la pensión de alimentos nunca. Con fecha de 14-4-2012, la madre se ha presentado demanda ejecutiva por impago de la pensión alimenticia, habiéndose despachado ejecución por Auto de 4-4-2012, por la cantidad de 10.226,96 € ( folio 11).

5º El Sr. Diego se ha dado de baja como autónomo el 15 de mayo de 2011. Con posterioridad ha encontrado trabajo, se aporta nómina de GAZC TRATAM SUPERFICIALES SL, del día 12 al 31 de marzo de 2012, por un importe neto de 608,18 €

6º. Consta en el resumen mensual de nóminas de la mercantil FRAY BOCATTA S.A. que cada una de las partes percibe 1.600,00 € de enero a septiembre de 2011, no figurando percibirlos a partir del mes de octubre de 2011, Folio 54-67 doc. nº 2 de la contestación a la demanda. El Sr. Diego niega haber recibido ninguna cantidad de la citada CB en el interrogatorio. Posteriormente ha requerido el Sr. Diego a la Sra. Esmeralda como administradora única para que convoque una Junta General Ordinaria o Extraordinaria, con el Orden del día que se adjunta, el 4 de noviembre de 2011 (Folio 96).

En consecuencia, y a modo de resumen, teniendo en cuenta que el padre se comprometió abonar una pensión alimenticia de 600 €, en junio de 2010, sin haberle abonado nada, ni inicialmente, ni cuando regentaba el bar DUSELDORF, con el que 'iba tirando' porque 'iba funcionando', como reconoce en el interrogatorio; que hasta noviembre de 2011, no presenta la demanda alegando un cambio de circunstancias, y solicitando la reducción de la pensión de alimentos; que ha estado gestionando desde la separación el Bar DUSELDORF al tiempo que mantenía el 50% de la comunidad de bienes del restaurante FRAY BOCATTA, que éste produce ingresos suficientes para que en él trabajen entre 8 y 6 personas, como reconoce la demanda; que no ha tenido que abonar alquiler por tener el uso de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 de Fuenlabrada; que ya existían deudas y préstamos hipotecarios cuando se firmó el Convenio Regulador comprometiéndose al pago de la pensión; que en la actualidad tiene trabajo, que por la nómina aportada se aproxima a un neto mensual de 1000,00 €; se estima que no se ha acreditado un cambio con carácter sustancial de las circunstancias que permitan reducir la cuantía de la pensión de alimentos, más bien estamos ante una situación de fuerte discrepancia personal y de administración de la CB existente, que no puede de ningún modo perjudicar a los menores, de los que no se acreditan sus gastos.

En consecuencia, y a modo de resumen, esa valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS, 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), que sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, considerando que se ha hecho una correcta valoración de la prueba acreditada, y ello pese a las contradicciones del padre en el interrogatorio y a los desconocimientos alegados por la madre. Debiendo mantenerse las conclusiones en la alzada, salvo que no fueran ajustadas a derecho y a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , 20 de enero de 2000 , 23 de diciembre de 2003 , 30 de diciembre de 2003 , 25 de marzo de 2004 , 16 de noviembre de 2005 , entre muchas otras), por ello procede confirmar la resolución recurrida, manteniéndose la pensión de alimentos establecida en la sentencia de fecha 25 de octubre de 2010 , que actualizada al año de 2013, es de 651 €, 325 € por hijo, siempre que el padre perciba ingresos de la Comunidad de Bienes de Fray Bocatta de 1.600 € mensuales..

TERCERO.- Aunque se desestima el recurso de apelación no procede hacer condena en costas, por la especial naturaleza del presente procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Diego , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada , en autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 1669/11 entre dicho litigante y Doña Esmeralda , que debemos CONFIRMAR INTEGRAMENTE, fijándose la cuantía de la pensión alimenticia en el año 2013 en 651 €, 325 € por hijo, siempre que el padre perciba los 1.600 € de la Comunidad de Bienes de Fray Bocatta. Todo ello sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito consignado para la apelación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente; doy fe.