Sentencia Civil Nº 596/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 572/2012 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIEZ DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA DE INMUEBLE.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 572/2012.
SENTENCIA NÚM. 596
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 28 de noviembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga, sobre resolución de contrato
de compraventa inmobiliaria, seguidos a instancia de Doña Catalina contra la mercantil 'La Reserva de
Marbella S.A.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad
demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Diez de Máslaga dictó sentencia de fecha 15 de junio de 2011 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por la Procuradora Doña Lourdes Cano Valenzuela, en nombre y representación de Doña Catalina , bajo la dirección Letrada de Don Eduardo Martín Espejo, frente a la entidad LA RESERVA DE MARBELLA, S.A, representada por el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas, bajo la dirección Letrada de Don Ramón C. Pelayo Jiménez, DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de compraventa concertado entre la actora y la sociedad demandada respecto de la vivienda identificada con el número NUM000 , tipo N0, en el Nivel NUM001 , del bloque NUM002 de la Manzana NUM003 , plaza de aparcamiento NUM000 y trastero número NUM000 de la Segunda Fase de la URBANIZACIÓN000 DE MARBELLA en la Carretera Nacional 340, pk. NUM004 , término municipal de Marbella, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de Doña Catalina a recibir de la sociedad vendedora LA RESERVA DE MARBELLA, S.A,, la totalidad de las cantidades entregadas y que ascienden a Setenta y Seis Mil Cuatrocientos Un euros con Treinta y Nueve céntimos (76.401,39 euros) que deberá incrementarse con el interés legal del dinero desde la fecha de entrega de las respectivas cantidades; DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, restituyendo las cantidades entregadas y abonando los intereses legales correspondientes; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad LA RESERVA DE MARBELLA, S.A.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese.

Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 10 de septiembre de 2013.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase la demanda inicial formulada por esta parte (sic) y desestimase íntegramente las pretensiones reconvencionales de la actora, todo ello con expresa condena en costas en la instancia precedente. Tras exponer los que estimó como antecedentes, procedió en su extenso escrito de recurso al examen pormenorizado de las consideraciones jurídicas, procesales y de fondo del proceso, mostrando su disconformidad con la tesis de la sentencia recurrida. Se refirió así a los hechos probados en primera instancia y a las que consideró como infundadas afirmaciones de la sentencia; Posteriormente, a lo que denominó intrascendente discusión sobre las supuestas irregularidades urbanísticas que afectaban a la licencia de obra; luego al cumplimiento de la obligación de la entidad demandada en relación con la finalización de la obra y a la falta de virtualidad resolutoria del retraso existente; también al cumplimiento por su parte de la obligación de entrega, es decir, de la puesta a disposición de la compradora de la vivienda en correctas condiciones de uso y habitabilidad. Y más en concreto a la carencia de virtualidad resolutoria de la supuesta falta de licencia de primera ocupación, cuando los apartamentos se encuentran en perfecto estado de habitabilidad y están dotados de los suministros básicos precisos, afirmando que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que sostenga que la falta de licencia de primera ocupación, 'per se', supone un incumplimiento esencial de la obligación de entrega, teniendo, por tanto, virtualidad resolutoria; y, sin embargo, existen varios pronunciamientos del Alto Tribunal en sentido contrario. Insistió también en que se ha de tener en su justa consideración la relevancia de la falta de obtención de la licencia, ya que no es lo mismo que su falta de obtención impida el uso, que su falta de obtención se deba a problemas o defectos que, existiendo, no son esenciales y permiten la habitabilidad de la casa; siendo entonces la demandante la que ha incumplido el contrato con su incomparecencia al otorgamiento de la escritura pública y el impago del precio. Subsidiariamente y sólo para el improbable caso de que se desestimaran los anteriores argumentos, estimó improcedente el cálculo de intereses 'desde la fecha de entrega de las cantidades' por incongruencia 'ultra petita' de la resolución recurrida, ya que el cálculo de los intereses reclamados es incorrecto, existiendo un error en la fijación del 'dies a quo' para su cómputo. Pero no sólo eso, pues ni siquiera la actora solicitó los intereses que la sentencia recurrida impone a esta parte, sino desde la fecha de presentación de la demanda, es decir, desde el 25 de junio de 2007, lo que hace que la resolución haya de tenerse en este punto por incongruente. Y, aún en el improbable caso de que el recurso no encuentre amparo ante la Sala, a la vista de la jurisprudencia existente del Tribunal Supremo, TSJ de Andalucía, Audiencias Provinciales y Dirección General de los Registros y del Notariado, es indudable, en todo caso, que 'existen dudas de Derecho'. De lo que resulta, en definitiva, que es plenamente aplicable la excepción al criterio del vencimiento contenida en el artículo 394.1 de la LEC , y que tampoco por esta razón procede condenar en costas a la demandada, dado que su postura viene avalada por la más reciente jurisprudencia del Alto Tribunal, del TSJ de Andalucía y por la doctrina de la DGRyN.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con desestimación del recurso de apelación formulado de contrario, incluida la solicitud de prueba en segunda instancia, con imposición a la recurrente de las costas causadas en el presente recurso, añadiendo con carácter previo que la anormal extensión del recurso planteado de contrario, pese a la simplicidad del asunto y la claridad de la sentencia, no permite adivinar qué artículos se consideran infringidos para justificar el recurso, lo que obliga a esta parte, contra su propia práctica forense de brevedad y concisión, a neutralizar la argumentación vertida de contrario en la forma más resumida posible. Sencillamente, se intenta sustituir una 'irrealidad' de parte, por un relato fáctico de la sentencia que es claro, preciso, ordenado y lógico, y además con rigor jurídico, al que esta parte poco puede añadir, ya que el Juzgado da respuesta razonada a los hechos planteados y controvertidos. Por la recurrente se alegó como primer motivo de recurso el error en la valoración de la prueba por el juzgador, pero en realidad la promotora demandada no ha acreditado en ningún momento disponer ni de licencia de primera ocupación, ni de licencia de obra válida para la viviendo que adquirió la demandante. Sin entrar en los problemas judiciales, penales incluso, que han rodeado la promoción, es claro y patente que la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Málaga ha declarado en numerosas ocasiones el incumplimiento de la promotora demandada respecto de la obligación de entrega de conformidad a lo pactado en el contrato y a los artículos 1461 y 1469 del CC , resolviendo los contratos de compraventa y condenando a la entidad a la devolución de las cantidades entregadas por los compradores. Solamente una finalidad dilatoria en el cumplimiento de sus obligaciones y la ausencia de buena fe respecto a los compradores justifican tanta litigiosidad, que es plenamente conocida por los Jueces. En cuanto a los intereses, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre que el texto del artículo 1124 del CC faculta a pedir por quien opta por la resolución de un contrato que se le resarzan los daños y se le abonen los intereses, frase que, sinónima a la indemnización de daños y perjuicios, implica en cuanto a éstos que son discutidos una falto de aumento del patrimonio de quien ha instado y obtenido la resolución contractual, que no se hubiera producido con el exacto cumplimiento de la obligación, o sea, una ganancia que ha dejado de obtener, lo que determina la procedente exigibilidad de los intereses con perecimiento, por tanto, de la pretensión recurrente. Y el momento de su inicio debe ser aquel en que fueron entregadas las sumas por los compradores, dado que no de ser así se produciría un enriquecimiento ilícito en la parte vendedora, al haber tenido a su plena disposición las sumas entregados a cuenta por los adquirentes de los inmuebles. En definitiva, no es factible entender, como pretende la recurrente, que se interprete como una cláusula penal, y su pago no puede computarse ni desde la interpelación judicial, ni desde que fuera requerida la demandada extrajudicialmente, sino desde que los compradores hicieron el efectivo pago a la firma del contrato, consiguiéndose así la equivalencia de las prestaciones, atendiendo a las exigencias de la buena fe a la que expresamente remite el artículo 1258 del Código Civil para determinar el alcance de las obligaciones de los contratantes. Finalmente, y en base al suplico del recurso, totalmente ininteligible en tanto solicita la estimación de la 'demanda inicial', y la desestimación de 'las pretensiones reconvencionales' - lo que clarifica lo infundado del recurso y lo poco que tienen que ver las alegaciones con el fondo de lo discutido - debe desestimarse la apelación interpuesta, con expresa condena en costas a la recurrente.



TERCERO.- Considerando que, con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, debe la Sala ratificar la fundamentación del auto que resolvió en el trámite sobre la petición de prueba documental que realizó en el escrito de recurso la hoy apelante. Y es que - se decía - 'no puede olvidarse, al resolver sobre la petición de prueba en esta alzada, que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula la segunda instancia conforme al sistema conocido en la Doctrina como de 'apelación limitada'; y en este sentido la prueba en la segunda instancia tiene carácter excepcional, pues solo resulta admisible la práctica de las diligencias probatorias que no pudieran practicarse en la primera por alguna de las causas excepcionalmente previstas en el artículo 460 de la LEC , que en su número 1 se refiere al 270, y la unión de documentos que sea posible al amparo del 271 citado por la ahora proponente'. Se añadía que, 'bajo este prisma, es de ver que el artículo 271, bajo la rúbrica 'Preclusión definitiva de la presentación y excepciones a la regla', establece que no se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435 sobre diligencias finales en el juicio ordinario', exceptuando las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso. Entendía y entiende la Sala que cumplía en principio la apelante los requisitos formales, pero que tampoco puede olvidarse que la prueba propuesta en la alzada se debe adecuar también, para su admisión, a lo que dispone el artículo 283 de la misma Ley de ritos sobre la impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria. 'Dispone esta norma - se seguía razonando en el auto citado - que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente; y que tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos'. Y como por la parte apelante se interesó la admisión en esta alzada, como prueba documental, de un escrito de desistimiento del Ayuntamiento de Marbella respecto del recurso de apelación que planteó contra una sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número Dos de los de Málaga, y del Decreto de la Sala del TSJA que manda archivar el Rollo por desistir la Corporación, así como de la sentencia dictada por el referido Juzgado que, por ello, ganó firmeza, se comprobó que todos esos documentos hacían expresa referencia a la Licencia de Primera Ocupación solicitada por la promotora para '97 viviendas en edificación plurifamiliar, aparcamientos y trasteros en el Sector URP-VB-6 'La Reserva' 2ª Fase, Manzana 6, Edificios 1, 2, 3 y 4'. Y que en su texto no hacían referencia alguna al inmueble cuyo contrato privado se pretende resolver por la demandante, ahora apelada, en este proceso, pues en el mismo lo que es objeto de compraventa es la vivienda 'identificada con el número NUM000 , tipo N0, en el nivel NUM001 del Bloque NUM002 , de la Manzana NUM003 - con los anejos correspondientes -, de la 2ª Fase de la URBANIZACIÓN000 de Marbella' que es donde se encuentra la vivienda objeto de este concreto proceso civil. En consecuencia, la documentación que se pretendía unir por la vía del 271 de la LEC en esta alzada se calificó en el auto desestimatorio de la prueba como 'impertinente' en el concepto legal del precepto, 'por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso'; y también se encuadró en el concepto de 'inútil' que define el citado precepto, es decir, aquella prueba que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueda contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Procedía la desestimación de la pretensión probatoria de la apelante en esta segunda instancia y ahora se ratifica con el efecto que ello tiene en esta sentencia.



CUARTO.- Considerando que, como ya se ha expuesto, la Sala, en uso de la función revisora que le es propia, según el artículo 456 de la LEC , ha examinado que el contenido de las actuaciones a la luz de las alegaciones de las partes y concluye que acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada cuya motivación se considera suficiente y no queda desvirtuada por las alegaciones de la entidad apelante. En este sentido la Sala comparte en esencia las conclusiones fácticas, y sobre todo las consideraciones jurídicas, que se exponen a lo largo de la sentencia apelada, a los fines de sustentar su parte dispositiva en cuanto estimatoria de los pedimentos deducidos por la demandante. Y entiende que dicha motivación es bastante, tras el estudio de nuevo en esta alzada de las pruebas practicadas en los autos, para confirmar tal resolución que puede y debe de ser asumida por esta Sala a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120, número 3, de la Constitución Española en tanto proclama la motivación de las resoluciones judiciales - que se traduce en dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones - motivación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente. Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional - expresada, entre otras, en las sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 105/1997 , 36/1998 y 187/2000 - como la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo - que deriva, entre otras, de las sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 23 de febrero de 2000 y 2 de noviembre de 2001 - permiten y admiten la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada, y ello porque en ella se expongan argumentos correctos y bastantes que, a juicio del Tribunal revisor, fundamenten en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos - como precisa también la sentencia del Tribunal Supremo fechada el 20 de octubre de 1997 - subsiste la motivación de la sentencia de instancia en tanto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir sus argumentos, pues en aras de la economía procesal sólo debe corregirse aquello que resulte necesario; así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1992 y de 19 de octubre de 1999 . En conclusión, lo expuesto es plenamente aplicable al presente caso, como ya se ha anticipado, dadas las amplias y sobre todo acertadas consideraciones que se exponen en la sentencia objeto de recurso; pero, no obstante, a fin de dar satisfacción a la entidad recurrente y adecuada respuesta a las alegaciones que se exponen en su ciertamente extenso escrito de apelación, parece oportuno precisar que en definitiva el tema a decidir en el presente pleito es similar al resuelto por la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 11 de marzo de 2013 , que establece en lo que aquí interesa que: 'El problema de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor ha sido examinado por el Pleno de esta Sala en su sentencia número 577/2012, de 10 de septiembre , que, para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito de la entrega de la vivienda declara, en lo que aquí interesa y con vocación de unificar doctrina, lo siguiente: «Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente». (...) «Examinadas dichas circunstancias, se observa que la promotora, que solicitó la licencia de primera ocupación de los edificios en que se encontraban integrados la vivienda y el garaje objeto de venta en este pleito dos días después de que los compradores formularan requerimiento resolutorio, no ha acreditado que la falta de licencia obedezca a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, esto es, no ha demostrado que no existan obstáculos para su obtención. Esta tesitura justifica la resolución contractual instada por la parte compradora en el entendimiento de que no puede ser obligada a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir en un plazo razonable, siquiera tardíamente, con su obligación de entregar la referida licencia de primera ocupación, al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento». La aplicación de dicha doctrina y el criterio de decisión de dicha sentencia de Pleno al principal motivo del presente recurso lleva a concluir que debe ser desestimado, ya que se da una muy sustancial identidad entre los respectivos casos litigiosos al variar únicamente la concreta vivienda objeto del contrato de compraventa y la persona compradora, también extranjera en aquel caso, siendo la misma la sociedad promotora-vendedora y siendo el mismo el conjunto residencial en el que se ubican las viviendas. Tras definir el Juez 'a quo' la naturaleza jurídica de la acción planteada por la actora en su escrito de demanda y estudiar las pruebas practicadas en el proceso, declara acreditado que: 'a fecha de 6 de agosto de 2003 y 11 de septiembre de 2003 'La Reserva de Marbella S.A.' y Doña Catalina , en su condición de consumidora no quedando acreditado su voluntad especulativa, celebraron contrato de reserva y contrato de compraventa, respectivamente, sobre la vivienda identificada con el número NUM000 , tipo N0, en el Nivel NUM001 del bloque NUM002 , de la Manzana NUM003 , plaza de aparcamiento NUM000 y trastero número NUM000 , de la Segunda Fase de la URBANIZACIÓN000 DE MARBELLA, en la Carretera Nacional 340, pk NUM004 , término municipal de Marbella. En la propia descripción de la finca se recogía expresamente que le correspondía el uso, disfrute y mantenimiento de un jardín de veinticuatro metros setenta decímetros cuadrados, situado en la parte trasera de la vivienda, a pesar de que a tenor del documento número 18 de los acompañados al escrito de contestación de la demanda, Don Juan Miguel , Arquitecto, autor de las obras, certificó a fecha de 25 de julio de 2007 que en el transcurso de las obras de construcción y con bastante documentación cruzada dando cuenta de ello a la promotora, esta dirección técnica se vio obligada a renunciar al uso de dicho jardín por parte del apartamento NUM000 habida cuenta de que el desnivel anterior no podría ser salvado mediante escolleras que debieran cimentarse en terreno no apto, produciendo unos bancales de más de 3 metros de altura que resultaron inviables; constatándose, por ello, un primer incumplimiento de contrato, puesto que con esta simple certificación no se justifica de manera fehaciente esta modificación del proyecto, que exige la estipulación novena del contrato. En la estipulación segunda del contrato se determinó como precio el importe total de 238.232'00 euros, más el IVA correspondiente del 7%, 16.676'24 euros, lo que supone un montante de 254.908'24 euros. Dicho precio se satisfaría por la parte compradora en la forma siguiente: A) El importe de 6.000 euros que se daban por recibidos con anterioridad al acto de la firma del contrato; B) El importe de 70.401'39 euros que la parte compradora abonó en dicho acto, mediante talón número 2.690.937-4 del Banco Santander Central Hispano; y C) El importe de 178.506'85 euros que abonaría la parte compradora en efectivo a la entrega de llaves a simple requerimiento de la parte vendedora. En el momento de interposición de la demanda la parte actora había satisfecho el importe total de 76.401'39 euros, siendo ésta cuestión no controvertida entre las partes. En este contrato se recogía expresamente en la estipulación tercera que en el caso de que la parte compradora no abonara las cantidades consignadas en el contrato, éste quedaría nulo y sin efecto, pudiendo la entidad vendedora disponer libremente del mismo quedando en su beneficio y en concepto de indemnización las cantidades hasta ese momento recibidas. En la estipulación cuarta se recogía expresamente que la terminación y entrega de la vivienda se produciría el 31 de mayo de 2005, a pesar de que se produjo un retraso por las huelgas habidas en el sector de la construcción, a tenor del documento número 20 de los acompañados a la contestación a la demanda consistente en certificación expedida por el Arquitecto Don Juan Miguel a fecha de 6 de abril de 2006, acreditando que estas huelgas afectaron a las promoción del Edificio número NUM002 de la Manzana número NUM003 de la Reserva de Marbella, Segunda Fase, un total de 125 días desde la contratación de la obra a su terminación. En la estipulación octava se contenía que en el caso de que se plantearan dificultades respecto de alguna autorización administrativa, a causa de las cuales resultare imposible la realización de la vivienda, objeto de este contrato, o retrasara la ejecución material del mismo, el comprador sólo tendría derecho a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, más el interés correspondiente; circunstancia que concurre en el presente caso ante la ausencia de licencia de primera ocupación respecto a este inmueble, sin que pueda admitirse como válida a efectos de la resolución de la presente litis la certificación expedida por el Secretario del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, donde a fecha de 16 de diciembre de 2005 señala que con fecha de 22 de junio de 2006 la promotora presentó ante el registro de entrada de este Ayuntamiento solicitud de licencia de Primera Ocupación correspondiente al expediente administrativo número NUM005 del año 2002 del Edificio número NUM006 , de NUM007 apartamentos, aparcamientos y trasteros en la Manzana NUM003 , en la URBANIZACIÓN000 de Marbella, Fase II. Que desde la fecha de presentación de la solicitud de primera Ocupación ha transcurrido el plazo legal previsto en el artículo 172.5 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía sin que se haya adoptado resolución al respecto por el órgano Municipal competente por lo que, en base al criterio adoptado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía, debe entenderse otorgada la licencia interesada por silencio administrativo, circunstancias que provocarán la contratación de los servicios de suministro eléctrico y de agua. Todo ello encuentra su fundamento en el procedimiento de anulación de licencia de obra iniciado por el Ayuntamiento de Marbella, a pesar de su concesión a fecha de 23 de mayo de 2003, según se constata por los documentos 6 a 10 de los acompañados a la contestación de la demanda, por incurrir en supuesta nulidad de pleno derecho a tenor del punto 12.20 del orden del día del Pleno de 30 de noviembre de 2006, contemplado en el artículo 62.1 apartado f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto la misma fue otorgada con infracción de la ordenación urbanística vigente, de conformidad con las determinaciones urbanísticas que para este suelo preveía el Documento de Revisión del PGOU en trámite, cuya aprobación definitiva fue denegada mediante acuerdo de la Comisión Provincial del Territorio y Urbanismo de fecha 21 de julio de 2003. Asimismo, al haberse otorgado dicha licencia con infracción de la ordenación urbanística vigente, los terrenos en cuestión se encuentran dentro de un sector a desarrollar mediante Modificación de Plan Parcial que no ha sido presentada, por lo que dichos terrenos carecen de determinaciones urbanísticas pormenorizadas a nivel de planeamiento de desarrollo, a lo que hay que añadir que la licencia no se ajusta a la normativa sobre protección del arbolado. Ante esta situación, Doña Catalina - compradora - se ha opuesto a la formalización del contrato de compraventa por claro incumplimiento de las obligaciones que concernían a 'La Reserva de Marbella S.A.' como entidad vendedora, a tenor del documento número 6 de los acompañados a la demanda consistente en burofax enviado a la parte demandada el 3 de agosto de 2005, donde no sólo se insta la resolución del contrato, sino la propia devolución de las cantidades entregadas. A fecha de 11 de agosto de 2005 se recibe contestación por la mercantil demandada adjuntando solicitud de licencia de primera ocupación o certificación firmada por la Alcaldesa y el Secretario del Excmo.

Ayuntamiento de Marbella, entendiendo otorgada la licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo. A pesar de las múltiples gestiones realizadas por la actora a fin de dar por resuelto el contrato de compraventa, la propia vendedora, considerando cumplidas sus obligaciones, procede a dar por resuelto este contrato por incumplimiento de las obligaciones de Doña Catalina , haciendo suyas las cantidades entregadas a cuenta del precio en concepto de indemnización de daños y perjuicios. La mercantil 'La Reserva de Marbella S.A.', en fecha de 23 de mayo de 2006, ante el burofax enviado al Letrado y apoderado de la actora Don Onesimo , incompareciendo ante la Notaría de Don Vicente Soriano García el 2 de junio, conmina a la parte actora a otorgar escritura pública a fecha 2 de junio de 2006, a las 10'00 horas con la advertencia de que, en el caso de que no compareciere, se daría por resuelto el contrato de compraventa, conforme a los artículos 1124 y 1504 del Código Civil , perdiendo la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta. Este burofax no fue contestado y llegada la fecha anterior compareció la mercantil demandada en la Notaría sin posibilidad de otorgar dicha escritura por ausencia de la parte compradora, levantando el Notario la correspondiente acta'.

DE los anteriores hechos probados queda acreditado sin duda que la vendedora carecía de la correspondiente licencia de primera ocupación respecto a la promoción donde se ubicaba la vivienda adquirida por Doña Catalina , siendo éste requisito ineludible para la entrega de la vivienda en condiciones de ser habitada y de poder agregarle los servicios necesarios como agua, luz, gas teléfono, etc. La conclusión no puede ser otra que la alcanzada por el Juez, es decir, este incumplimiento previo de la demandada es imputable a dicha mercantil y es de tal gravedad que frustra las expectativas de la compradora y permite a ésta resolver el contrato con las consecuencias favorables para ella que se derivan de los dos preceptos últimamente citados.



QUINTO.- Considerando que a lo anterior, suficiente por sí solo para justificar la desestimación del recurso, como se ha dicho, deben añadirse las siguientes consideraciones: en primer lugar, que la tesis de que la licencia de primera ocupación queda obtenida por silencio administrativo positivo, que constituía uno de los fundamentos de la sentencia de primera instancia y se invoca también al final del alegato del motivo examinado, ha sido desestimada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de enero de 2009 (rec. 45/2007 ), que al conocer de un recurso en interés de la Ley, interpuesto precisamente contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, mantiene su doctrina jurisprudencial anterior a la Ley 4/1999 en el sentido de que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística. En segundo lugar, que la pendencia de un expediente de revisión de oficio de la licencia de obra por el Ayuntamiento de Marbella y de una impugnación de la misma licencia por la Junta de Andalucía no solo generaba una total incertidumbre acerca de la obtención final de la licencia de primera ocupación sino que además suponía un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo representada por su sentencia de 18 de marzo de 2008 (rec.

586/2006 ) y todas las que cita como precedentes. En tercer lugar, que el cumplimiento de la obligación de entrega por el promotor-vendedor no puede entenderse limitado a que la vivienda lo sea en un sentido puramente físico, con paredes, techo, suelo y posibilidad material de tener unos suministros básicos, sino que debe comprender también que la vivienda lo sea en su aspecto jurídico, permitiendo que los suministros se contraten de forma regular y que el comprador pueda ejercer libremente su derecho a disponer de la vivienda alquilándola o vendiéndola sin obstáculos legales ajenos a su esfera de influencia y que, en cambio, el promotor- vendedor sí debe despejar adecuadamente como responsable de que la edificación se ajuste a las normas urbanísticas. En cuarto lugar, que la protección del derecho de propiedad y la seguridad del tráfico, que en principio garantiza el sistema registral español - en el que por Ley se informa también de la legalidad urbanística de los inmuebles -, se vería considerablemente menoscabada si el comprador de una vivienda de nueva construcción, inscrita en el Registro de la Propiedad sin apariencia alguna de ilegalidad urbanística, se viera obligado a aceptar su entrega y a pagar el resto del precio en unas circunstancias que lleguen hasta el punto de hacerle temer por una futura demolición de la vivienda comprada, siendo estas circunstancias las que a su vez equivalen a un incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la vivienda en un determinado plazo por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública 'una vez finalizadas las obras', como en el presente caso, pues también el contrato le obligaba a entregar la vivienda y, por las razones antedichas, no es lo mismo terminar físicamente la vivienda que entregarla en condiciones de habitabilidad e idoneidad para el tráfico jurídico. En quinto lugar, que también desde el punto de vista de la normativa protectora de los compradores de viviendas, expresamente considerada en la sentencia recurrida, debe llegarse a la misma conclusión, porque el deber de información del promotor- vendedor no puede concebirse en términos meramente formularios, considerándolo cumplido por la sola mención en el contrato de la licencia de obras y de la puesta a disposición del comprador de toda la documentación relativa a la vivienda, ya que lo fundamental es su contenido material que, en el presente caso, imponía a la promotora-vendedora hoy recurrente, dada su condición de profesional del sector y conforme al artículo 1258 del CC , informar a la compradora de que la edificación del conjunto residencial no se correspondía con la calificación urbanística del suelo. Y en sexto lugar, que, si la seguridad de la propiedad inmobiliaria es uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable, porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España pero que compran desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad. En consecuencia, habiéndose acreditado la concurrencia de circunstancias que, descartada la obtención de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo, excluían su posible concesión en un plazo razonable, haciendo devenir esencial la falta de obtención de dicha licencia en el momento en que la compradora decidió no concurrir al otorgamiento de la escritura de compraventa, optando por la resolución del contrato, el incumplimiento contractual de la parte promotora-vendedora, en los términos expuestos, justifica la pretensión de la compradora en orden a la resolución del contrato de compraventa y a la reclamación de la devolución de la cantidad anticipada por dicha parte compradora como parte del precio.



SEXTO.- Considerando que sobre los dos últimos y subsidiarios motivos del recurso - intereses y costas - tampoco puede la Sala dar la razón a la apelante. En materia de intereses es clarificadora la fundamentación de la sentencia que parte de la discrepancia existente entre las litigantes sobre la fecha desde la cual deben devengarse los mismos. Y es que el 'dies a quo' viene establecido por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre Percepción de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas, que en su artículo 3 º sienta que, a consecuencia de la resolución contractual a su instancia y por incumplimiento de la vendedora, la compradora tiene derecho a que se le restituyan las cantidades entregadas a cuenta del precio pactado, más los intereses devengados de dicha suma desde la fecha en que dichas cantidades fueron entregadas hasta su efectiva devolución, ciertamente con el matiz introducido por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , vigente a la fecha del contrato privado cuya resolución nos ocupa, pues, si bien mantiene la vigencia y aplicación de la Ley 57/1968 y sus disposiciones complementarias, introduce una serie de modificaciones y, en lo que a este motivo de apelación se refiere, viene a disponer que 'la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'. De ello fácilmente se colige que el tipo de interés aplicable al supuesto de autos no es el de la Ley anterior, el 6% anual, sino el legal vigente hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. Por tanto, como bien dice el Juez y no es hecho extraño a las peticiones que contiene la demanda, la devolución del dinero entregado a cuenta del precio - incluso el correspondiente al impuesto - llevará aparejado el interés legal ordinario desde que se entregaron las diversas sumas, en cada caso, por la Sra. Catalina hasta su completa y cumplida devolución por la demandada. En lo que se refiere a la impugnación de la condena al abono de las costas de la primera instancia, estima la entidad recurrente que no procede a la vista de la jurisprudencia existente, pues es indudable la existencia de 'dudas de derecho'; y esta pretensión revocatoria está igualmente abocada al fracaso, pues, como ya ha establecido este Tribunal en sentencias anteriores que tratan resoluciones contractuales similares a la ahora enjuiciada, 'no estamos ante un problema de existencia de jurisprudencia contradictoria del Tribunal Supremo, sino de interpretación de la misma y, en todo caso, prevalece en el caso concreto, siendo por ello debidamente aplicado en la instancia el principio de vencimiento objetivo consagrado el artículo 394.1 de la LEC , debiendo también desestimarse el motivo, sin necesidad de mayor argumentación...'. La estimación de la resolución instada por la demandante y la condena de la demandada a reintegrarla en las cantidades adelantada como precio, sin que se haya modificado siquiera lo dispuesto por el juzgador sobre intereses hace que no pueda enervarse el principio objetivo del vencimiento consagrado en el artículo 394.1 de la LEC , que establece literalmente que, 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', que ya se ha visto que no es el caso. Por tanto, ha de mantenerse en esta alzada la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

SÉPTIMO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'La Reserva de Marbella S.A.' contra la sentencia dictada en fecha quince de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de los de Málaga en sus autos civiles 1007/2007, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.