Sentencia Civil Nº 596/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 582/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00596/2015
SENTENCIA NUMERO: 596/2015
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a diez de diciembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 859/2014, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION
(LECN) NUMERO 582/2015 , en los que aparece como parte apelante D. Juan Enrique , representado por
la Procuradora de los tribunales Dª BEGOÑA URIARTE GONZALEZ y asistido por el Letrado D. ANTONIO
PUERTAS MALLOU, y como parte apelada Dª Isabel , representada por el Procurador de los tribunales
Dª MARIA PILAR ANDRES LAGUNA y asistida por el Letrado D., LUIS ANGEL MEDIAVILLA ESTELCHE, es
parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos con fecha 28 de mayo de 2015, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en el procedimiento de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª Begoña Uriarte González en nombre y representación de D. Juan Enrique contra Dª Isabel , y en su virtud debo declarar y declaro el mantenimiento de las medidas vigentes en la actualidad con las siguientes modificaciones: 1) En cuanto al régimen de visitas y estancias de los hijos con su padre fuera de los periodos vacacionales respecto del que se mantiene el régimen vigente en la actualidad, se establecen las siguientes:.- Fines de semana: Los fines de semana alternos desde la salida de los menores del centro escolar los viernes tras terminar su jornada en él (incluyendo si las desarrollaren las actividades extraescolares) hasta las 20:00 horas del domingo en que serán acompañados por el padre (o persona por él designada al domicilio de su madre). Si el fin de semana que correspondiere visitas o estancias con el padre hubiere un puente escolar la estancia se iniciará el día de comienzo del puente o en su caso finalizará la tarde anterior a su finalización a las 20:00 horas.- Estancias intersemanales: Los hijos podrán estar en compañía de su padre una tarde a la semana en virtud de los acuerdos a los que se lleguen entre las partes, si bien en caso de no ser posible el mismo se fijan en la tarde de los miércoles abarcando desde la salida del centro escolar de los miércoles (incluyendo si las desarrollaren las actividades extraescolares) hasta el día siguiente en que los menores serán acompañados por el padre o persona por éste designada al centro escolar (de ser festivo al domicilio de la madre a las 10:00 horas acompañándolos al mismo el padre o la persona por éste designada). De resultar festivo el miércoles la visita se iniciará a las 10.00 horas del miércoles y se prolongará hasta el día siguiente en que los menores serán acompañados por el padre o persona por éste designada al centro escolar.- 2) La idoneidad de recomendar a las partes asistir a una terapia familiar, pudiendo para ello las partes se si lo estimaren oportuno, recabar el auxilio de este Juzgado a fin de que por medio del Gabinete Psicosocial se pueda determinar el tipo de terapia familiar más adecuada en beneficio e interés de los hijos..- 3) En relación a la vivienda familiar sita en la C DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Zaragoza, el derecho de uso a favor de la madre y de los hijos se fija hasta el 1 de septiembre de 2018, pudiendo desde ese momento cualquiera de las partes interesar la puesta en venta de la vivienda continuando mientras ellos se lleva a cabo con el uso de la misma y hasta el momento en que esta venta se formalice, la Sra. Isabel .- De cara a la constatación de la potencial venta y la determinación acerca de si las ofertas que se pudieren hacer son o no adecuadas, se estará a los acuerdos que alcancen los litigantes. En caso de falta de acuerdo, cada cónyuge deberá designar un perito integrante del Colegio de Agentes la Propiedad Inmobiliaria de Zaragoza, siendo el precio aceptable aquel que supere la media de los dos que determinen los peritos designados de esta manera.- En todo caso, mientras dure este derecho de uso de la vivienda familiar por parte de la Sra. Isabel será ella quien se hará cargo del abono de los suministros así como de los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, mientras que el pago de los gastos inherentes a la propiedad tales como el impuesto de bienes inmuebles, seguros, gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios deberá ser hecho efectivo por mitad por ambos cónyuges. Las presentes medidas son de aplicación desde la fecha en que se dicta esta sentencia.- No procede especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escrito de interposición del recurso de apelación, de los que se dieron traslado, presentando dentro de término de emplazamiento, escrito de oposición ambas partes, así como el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 232 de septiembre de 2015, admitir la documentación aportada por Dª Isabel , quedando unida a las actuaciones; y rechazar la prueba solicitada por D. Juan Enrique . No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 1 de diciembre de 2015.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por ambas partes contendientes.

La parte actora (D. Juan Enrique ), que solicita la custodia compartida de los menores de forma semanal, de lunes a lunes, que seguirá entregando en la cuenta común 300#/mensuales, quedando anulado el régimen de visitas y manteniéndose el régimen de vacaciones actual.

La parte demandada (Dª Isabel ), que solicita en relación a la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Zaragoza, el derecho de uso a favor de la madre y los hijos hasta la mayoría de edad de los menores.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Las sentencias del TSJA, 18 Y 19/ 2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican que el art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art.

76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.'.



TERCERO.- En el presente supuesto, obra en autos informe pericial psicológico de relevancia indudable, sin que el pretendido por la parte demandante lo tenga al no haber analizado a ambos contendientes, por lo que fue correctamente rechazado en primera instancia y denegado en esta alzada. El informe pericial indica: 'Que ambos menores se han visto inmiscuidos en la continua tensión y conflictividad existente entre sus progenitores. De igual manera dicha situación de conflictividad ha provocado en los menores el empleo de una serie de estrategias y recursos personales tendentes a satisfacer y agradar a todos los miembros de su entorno. En cuanto a la relación materno-filial, los menores muestran su preferencia y deseos de continuar vivienda con su madre de forma cotidiana, manifestando que se encuentran muy unidos a ella, siendo ésta quien representa para ellos la principal figura de su mundo afectivo, y la que principalmente les ha proporcionado estabilidad y seguridad, así como los cuidados y atenciones que han ido requiriendo a lo largo de su desarrollo psicoevolutivo. Con respecto a la organización y reparto del tiempo de los menores deseos de establecer modificaciones en sus condiciones cotidianas de vida, estando contentos con la forma y modo de distribución del tiempo entre sus progenitores, manifestando su total desacuerdo con la solicitud paterna de guarda y custodia compartida. Respecto a la solicitud paterna de guarda y custodia compartida D. Juan Enrique muestra una motivación más centrada en el ejercicio de sus derechos de igualdad como progenitor que en adoptar medidas tendentes a solucionar las necesidades y carencias detectadas en sus hijos, no valorando las posibles consecuencias negativas que pudieran derivar para los menores. En este sentido, es preciso tener en cuenta que las dificultades existentes en la relación paterno-filial, el rechazo de los menores hacia esa medida, las diferencias existentes en los estilos educativos y la tensión existente entre los progenitores son factores que contraindican el establecimiento de una medida de guarda y custodia compartida, no resultando en la actualidad una alternativa de reparto y organización del tiempo beneficiosa para los menores.' Finalmente recomienda: 'Que continúen vivienda con su madre. Así mismo aconsejo un régimen de visitas para que puedan relacionarse con su padre, consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 21 horas, pudiéndose ampliar el mismo a los puentes escolares, dos tardes entre semana desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas, así como mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.' Se practicó en primera instancia exploración judicial del hijo que viene a solicitar se mantenga el actual régimen vigente, por estas consideraciones unidas a los de la Sentencia apelada, parece evidente que el régimen fijado en dicha resolución se revela como lo más adecuado para el beneficio de los menores, desestimándose el recurso del actor en su solicitud de custodia compartida y las medidas correlativas a la misma.



CUARTO.- En cuanto al uso del domicilio familiar conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12 , la regla que consagra el Artº. 81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos.

Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo Artº. se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite.

En el presente supuesto, teniendo en cuanta que no fue determinado el uso en las sentencias anteriores y a la vista de la edad de los hijos y las demás circunstancias concurrentes, parece adecuada la limitación que fija la Sentencia apelada hasta el 1 de septiembre de 2018, confirmándose la Sentencia igualmente en este apartado.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Juan Enrique y Dª Isabel , frente a la Sentencia de fecha 28 de de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza, en autos de juicio de modificación de medidas, número 859/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos por ambas partes para recurrir, a los que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.