Sentencia CIVIL Nº 596/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 969/2015 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 596/2016
Barcelona, 19 de julio de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer
Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)
Sra. Dª Ana Maria Garcia Esquius
Rollo n.: 969/2015
Divorcio contencioso ( ART.770 - 773 LEC nº 229/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 de L'Hospitalet de Llobregat
Apelante: Julieta
Abogado: Rosario Tordillo Serrano
Procurador: Núria Artigas Gimeno
Apelado: Ezequiel
Abogado: Josep María Bombuy Gimenez
Procurador: Cristina Borras Mollar
Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 16 de marzo de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la demanda de divorcio promovida por la Procuradora Dña.

CRISTINA BORRÁS MOLLAR, en nombre y representación de D. Ezequiel contra Dña. Julieta , representada por la Procuradora Dña. NURIA ARTIGAS GIMENO, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los expresados por divorcio, con todos los efectos legales, y en concreto los siguientes: - La atribución de la guarda y custodia de hijo menor de edad de los litigantes a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquél.

- Como régimen de visitas para el padre, éste podrá estar en la compañía de su hijo menor de edad en la forma que concierte con la demandante.

- En concepto de pensión alimenticia para su hijo menor, el Sr. Ezequiel abonará la cantidad de 363 euros mensuales . Tal cantidad se ingresarán dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre, dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo al IPC.

La pensión en favor de la hija mayor de edad que el sr Ezequiel venia abonando quedará sin efecto.

- El Sr. Ezequiel se hará igualmente cargo de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores que sean necesarios e ineludibles tales como gastos médicos no cubiertos por seguros sociales etc. Tales abonos se harán tras la presentación de justificante por parte de la madre o en su caso de quien los efectúe. Si los gastos extraordinarios fuera meramente voluntarios lúdicos o de recreo, como vacaciones o regalos para los menores, tales gastos solamente se abonaran si media consenso entre las partes, en otro caso correrán de cuenta exclusiva del progenitor que haya decidido el gasto.

No ha lugar a determinar en el presente trámite procesal ninguna otra medida.

No se hace expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y el Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19/07/2016, llevándose a cabo la deliberación del presente Rollo la semana anterior a la del señalamiento, por necesidades del servicio'.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Recurre la Sra. Julieta la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha fijado un régimen de visitas paternofilial con el hijo común Jose Augusto , libre y flexible y ha dejado sin efecto la obligación de pago de la pensión alimenticia de la hija común Dolores .

Solicita la demandada en su recurso que se concrete el régimen de visitas entre Jose Augusto y el padre, y se mantenga la obligación alimenticia paterna para la hija mayor de edad, Dolores .

El Sr. Ezequiel se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio del menor que debe imperar este tipo de procedimientos, por lo que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de relación y comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio y demás circunstancias concurrentes.

En el caso de autos se ha acreditado que el régimen de visitas paternofilial entre el Sr. Ezequiel y el hijo menor Jose Augusto que se fijó en la sentencia de separación de 29 junio 2005 , no se cumple de forma estricta sin perjuicio de la relación mas libre y flexible que se ha establecido entre ambos. Padre e hijo se van poniendo de acuerdo sobre los momentos y horarios de sus encuentros, lo que considera el actor adecuado a la edad del hijo menor y las circunstancias de ambos; pero según manifiesta la recurrente, este sistema está dando lugar a disfunciones que acusa el hijo Jose Augusto , quien precisa de una mayor relación con su padre.

El problema se circunscribe al horario laboral del Sr. Ezequiel que tiene horario nocturno y finaliza su trabajo a las 6h de la mañana lo que impide iniciar los fines de semana alternos los viernes por la tarde hasta el lunes por la mañana, pues los domicilios de las partes están distantes en unos 30km, así como el colegio de Jose Augusto está en distinta población de la residencia del actor.

Debe también atenderse a los derechos de la madre de disponer de su tiempo y compartir con el padre la responsabilidad del hijo menor.

Así las cosas, esta Sala considera adecuado concretar que padre e hijo permanecerán juntos los fines de semana alternos, ampliándose en caso de 'puente escolar', y que las vacaciones escolares que se repartirán por mitad entre sus progenitores; pero manteniéndose un sistema flexible en cuanto a los horarios de manera que padre e hijo se irán poniendo de acuerdo directamente en las horas que Jose Augusto irá al domicilio paterno y volverá al materno, tras pasar el tiempo de estancia con su padre.

Se estima pues, en parte el recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



TERCERO.- La petición de mantenimiento de la obligacion paterna de los alimentos de la hija común, mayor de edad, Dolores debe ser desestimada.

Como ha señalado esta Sala en diversas ocasiones el artículo 233-4 CCCat permite la fijación en los procedimientos matrimoniales, de una pensión de alimentos, en los términos establecidos en el artículo 237-1 CCCat , a favor de los hijos mayores de edad, que conviven con uno de los progenitores y no tienen medios propios de vida, a cargo del progenitor con el que no conviven, y que en consecuencia hace referencia a aquellas situaciones de ruptura en que los hijos mayores de edad todavía convive en el hogar familiar, continúan su formación y carecen de ingresos. Por eso el artículo 237-1 CCCat aclara que se entiende por alimentos, todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, teniendo pues, esta condición los gastos ocasionados para la continuación de la formación de los hijos una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado por causa que no le sea imputable siendo aplicable dicho precepto a aquellos casos en que no habiéndose alcanzado la independencia económica y la emancipación propiamente dicha del núcleo familiar, se trate de un hijo que siga sus estudios de forma ininterrumpida después de alcanzada la mayoría de edad.

De lo contrario, debe considerarse extinguida la obligación de alimentos respecto a los hijos mayores de edad, puesto que esta obligación deriva de la patria potestad, y así el padre y la madre tiene respecto a los hijos sometidos a su potestad el deber de alimentarles y la potestad se extingue por la mayoría de edad del hijo.

En este caso Dolores no sigue formación alguna, ha realizado algún trabajo en concreto, durante 8 meses en 2014, además de otros pequeños trabajos puntuales por periodos de tiempo inferior. El último trabajo de un mes lo dejó voluntariamente, según reconoció en su interrogatorio, sin que conste que después haya vuelto a trabajar con alta en la seguridad social.

Tampoco se cumple el requisito de convivencia ininterrumpida en el domicilio familiar materno pues la propia hija reconoció en su interrogatorio, que durante 2 o 3 años vivió de forma independiente por períodos de un mes en varias habitaciones y domicilios y durante un año aproximadamente en el domicilio de su pareja, por lo que no puede apreciarse la convivencia ininterrumpida en la vivienda familiar.

Debe por todo ello, desestimarse este motivo del recurso.



CUARTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña. Julieta contra la sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Hospitalet de Llobregat , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de relación entre el Sr. Ezequiel y el hijo común Jose Augusto que se concreta en que padre e hijo permanecerán juntos los fines de semana alternos, ampliándose en caso de 'puente escolar' y las vacaciones escolares se repartirán por mitad entre sus progenitores; se mantiene un sistema flexible en cuanto a los horarios de manera que padre e hijo se irán poniendo de acuerdo directamente en las horas que Jose Augusto irá al domicilio paterno y volverá al materno, tras pasar el tiempo de estancia con su padre.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.