Sentencia CIVIL Nº 596/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 857/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20150002771
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 857/2017
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 293/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)
Apelante: Apolonia
Procurador: ALBERTO TORRES PERALTA
Abogado: FRANCISCO RODRIGUEZ MORALES
Apelado: Jeronimo
Procurador: JAVIER SALVADOR MARTIN GARCIA
Abogado: CARLOS GUSTAVO RAMOS ARANDA
SENTENCIA Nº 596/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a nueve de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez de Adscripción del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Almería en los autos de Juicio Verbal sobre Guarda Custodia y Alimentos de hijos menores nº 293/2015, se ha dictado sentencia de fecha 21 de noviembre de 2016, cuyo Fallo dispone que; 'Estimo en cuanto a la pretensión principal la demanda presentada por el procurador D. Javier Salvador Martín García, en nombre y representación de D. Jeronimo , frente a Dª Apolonia , representada por el procurador D.

Alberto Torres Peralta, y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: La guarda y custodia de las dos hijas comunes será compartida entre ambos progenitores, de modo que las menores permanecerán una semana con cada progenitor, siendo el día de intercambio el lunes.

El progenitor que las tenga consigo las llevará por la mañana al colegio, y el otro progenitor se encargará de recogerlas a la salida del centro escolar.

Si un lunes resultara ser no lectivo, el progenitor que tenga consigo a las menores, las llevará a casa del otro progenitor a las 14.00 horas.

La patria potestad se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del CC , por lo que habrán de actuar de común acuerdo, siempre en interés y beneficio de sus hijas, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de las menores, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia de las menores, o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base, se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y, concretamente, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijas y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita dejar constancia de forma fehaciente, y el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días, podrá entenderse que presta su conformidad.

Cada semana el progenitor que no esté con sus hijas, podrá pasar con ellas dos tardes, en defecto de otro pacto, martes y jueves, desde la salida del colegio, encargándose de recogerlas, hasta las 20.00 horas, momento en que las reintegrará al domicilio del otro progenitor, con el que están viviendo esa semana.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad; en defecto de otro acuerdo, los años pares las menores permanecerán con el padre la primera parte de las vacaciones y con la madre la segunda parte, y los años impares a la inversa.

A fin de evitar discrepancias, si los progenitores no deciden de común acuerdo otra cosa, los periodos se fijan del siguiente modo: - En Navidad, el primer periodo comprende desde el último día de clase a las 17.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación del curso a las 20.00 horas.

- En Semana Santa, el primer periodo comprende desde el Viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

- En Verano, se establecen los siguientes periodos, a disfrutar de forma alterna por los progenitores: el primero, desde el último día de clase a las 17.00 horas hasta el día 30 de junio a las 20.00 horas; el segundo, desde ese momento hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas; el tercero, desde ese momento hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas; el cuarto, desde ese momento hasta el día 15 de agosto a las 20.00 horas; el quinto, desde ese momento hasta el día 31 de agosto a las 20.00 horas; y el último periodo, desde ese momento hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso a las 20.00 horas.

En vacaciones, el progenitor al que le corresponda iniciar el periodo de estancia con sus hijas se encargará de recogerlas en el domicilio del otro progenitor.

En caso de enfermedad o convalecencia de las menores, el progenitor bajo cuya custodia se encuentren en ese momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Tanto el padre como la madre podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijas, siempre que no interfieran en los horarios de estudio o de descanso de las menores.

No procede establecer una cantidad a abonar en concepto de pensión alimenticia, sino que cada uno de los progenitores sufragará las necesidades cotidianas de las menores cuando las tenga en su compañía.

Los gastos escolares de las menores, los médicos, farmacéuticos y de hospitalización no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, y, en general, cualesquiera otros extraordinarios que los progenitores acuerden, serán satisfechos por mitad.

No se hace atribución del uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 de Almería, sin perjuicio de los acuerdos privados que puedan existir entre las partes.

No procede condena en costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Apolonia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación.

Recurso del que se dio traslado a la parte demandada y Ministerio Fiscal. La parte demandante ha presentado oposición al recurso por las razones que constan en su escrito.

Los autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida establece el régimen de custodia compartida entre los progenitores litigantes con respecto a las hijas menores de edad de 13 y 11 años de edad y distribuye los gastos extraordinario por mitad . En el anterior auto de Medidas Provisionales adoptadas de común acuerdo, se atribuyó la custodia a la madre, ahora apelante y una pensión a cargo del progenitor de 200 € a favor de las menores (100 € por hija).

Ésta solicita la revisión de la custodia compartida. No concreta ni alega en su recurso, cual ha sido la infracción de preceptos procesales o sustantivos advertidos en la sentencia, o el error en la valoración de la prueba. Y alega como únicos argumentos de su recurso, extremos relativos a la capacidad económica del progenitor, que, en síntesis se exponen; El incumplimiento del abono de la pensión de alimentos a su cargo, por lo cual presentó demanda por impago de la pensión. Que el demandante no aporta al procedimiento informe de vida laboral, ni nomina que justifique sus ingresos y el contrato que presenta de fecha 15 de febrero de 2016, de ser veraz, es a tiempo parcial. Que el demandante ha sido sustentado por la apelante mientras convivían, y ahora vive de su actual pareja (con la que tiene dos hijos de corta edad). Y finalmente solicita que se ratifiquen las medidas establecidas en el auto de Medidas provisionales de mutuo acuerdo de fecha 1-6-2015 por el que se le otorgaba a la madrre la guarda y custodia de las menores.



SEGUNDO.- Sobre la CUSTODIA COMPARTIDA.

Esta se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art.

92 del Código Civil).

Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

El TS ( STS 3-3-2016, 7-3-2017), en sus ultimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normal para regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad, siempre teniendo presente que lo importante, y que debe primar, es ante todo el interés del menor.

Como precisaba la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y, garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Esta sala, una vez revisado el procedimiento y la grabación del juicio, llega a la misma conclusión y valoración de los hechos que la juzgadora, en cuanto debe establecerse un sistema de guarda y custodia compartida para los menores cuando ello es posible , pues ya no es la expcecionalidad, sino la regla general.

Así, las cosas y con respecto a los motivos articulados en el recurso, la información sobre la capacidad económica del progenitor, que alterna periodos de trabajo a tiempo parcial con periodos de desempleo; el incumplimiento del pago de la pensión en el que incurre el progenitor, según alega la demandada, la falta de información completa de la vida laboral del progenitor aportada al procedimiento, o las discrepancias sobre el abono de las clases de Judo de una de las menores, no son elementos trascendentales para tomar una decisión sobre la custodia de las menores.

Por el contrario, la juzgadora, adopta la decisión, con base a un medio de prueba que si es relevante, como es el informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, formado por profesionales independientes, que han valorado a todos los miembros del grupo familiar que nos ocupa, de forma objetiva e imparcial y han concluido ; que ambos progenitores presentan habilidades y aptitudes para educar a sus hijas. Que las menores tienen buena relación con sus padres, y desean pasar el mismo tiempo con los dos. Que no están afectadas por el tema de separación de sus padres. Y que éstos, aunque no mantienen una relación idílica al encontrarse en pleno proceso de de separación contencioso; mantienen una comunicación fluida en lo referente a las menores, pese a suscitarse algunas discrepancias relacionadas con las actividades educativas y deportivas de las menores (quien ha de afrontar los gastos por las clases de judo).

Por lo tanto, no hay conforme a la doctrina citada y el supuesto analizado, argumentos de peso que justifiquen un sistema de custodia exclusivo por uno de los progenitores, por más que a la apelante le parezca injusto haber criado ella sola a las niñas sin la ayuda económica paterna. Pues estas circunstancias, aunque lamentables, no deben ser un castigo para el progenitor y menos para las menores, toda vez que la custodia compartida les permitirá mantener vínculos afectivos y estrechar lazos con el padre.

En atención a la razones expuestas, procede la confirmación de la sentencia y desestimación del recurso.



TERCERO.-No procede expresa imposición de las costas procesales, habida cuenta la materia que nos ocupa.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2016 dictado por la Sra. Juez de Adscripición Territorial del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Almería en los autos sobre Guarda, custodia y alimentos de hijos menores Nº 293/15, del que deriva este recurso, y; 1.- Confirmamos la sentencia de instancia.

2.- No hacemos expresa imposición de costas, habida cuenta la naturaleza de la acción ejercitada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.