Sentencia CIVIL Nº 596/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 543/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4314842120188142641

Recurso de apelación 543/2019 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 712/2018

Parte recurrente/Solicitante: Marí Jose

Procurador/a: Lourdes Perez Requena

Abogado/a: ARNAU CORNADÓ CAÑAS

MINISTERIO FISCAL Parte recurrida: Luis Manuel

Procurador/a: Jose Mª Escoda Pastor

Abogado/a: JOAQUIM VÁZQUEZ MARCHAN

SENTENCIA Nº 596/2019

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

En Tarragona, a 16 de diciembre de 2019.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo nº 543/19, interpuesto por el procurador Dª Lourdes Pérez Requena, en representación de Dª Marí Jose y defendida por el letrado D.Arnau Cornadó Cañas, contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento de guarda y custodia nº 712/18 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 5 de Tarragona al que se opuso D . Luis Manuel representado por el procurador D. José María Escoda Pastor y defendido por el letrado D. Joaquin Vázquez.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Desestimando las peticiones de la demanda formulada por DON Luis Manuel, y estimando parcialmente las de la contestación a la demanda formulada por DOÑA Marí Jose, ACUERDOla adopción de las siguientes MEDIDAS en relación con la hija común Belen:

1.- La patria potestad de los la menor se ejercerá de forma compartida.

2.- La guarda y custodia se ejercerá de forma exclusiva por la madre.

3.- Régimen de comunicación, visitas y estancias con el progenitor no custodio:

El progenitor con quien no esté la hija podrá comunicarse con ella por cualquier medio siempre que lo considere necesario. En caso de comunicación telefónica, deberá respetarse el horario de descanso de la menor, del otro progenitor y del resto de la familia extensa, si se da el caso.

El régimen de visitas con el progenitor no custodio, el padre, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, consistirá en fines de semana alternos con la menor, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el el domingo a las 20:00 horas, debiendo reintegrarla el padre en el domicilio materno.

Por lo que respecta al régimen de estancia con cada uno de los progenitores en periodos festivos, de vacaciones y en fechas especialmente señalada para los hijos, para los progenitores o para su familia, en defecto de otro acuerdo entre ambos, será el siguiente:

( Vacaciones de Verano: Se dividirán en seis periodos alternativos que comprenderán: a) desde el ultimo día lectivo a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de junio; b) desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio; c) desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio; d) desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto; e) desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto; f) desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar. En los años impares le corresponderá a la madre el primero, tercero y quinto periodo y al padre el segundo, cuarto y sexto periodo. En los años pares la madre disfrutará del segundo, cuarto y sexto periodo y el padre del primero, tercero y quinto periodo.

Durante los periodos vacacionales se interrumpe el régimen de estancias de fines de semana alternas. Los progenitores habrán de comunicar al otro en los periodos

vacacionales el lugar en el que se encuentra la menor.

( Vacaciones de Semana Santa: se establecen dos periodos de cinco días, el primero desde la salida del colegio del viernes (o día de comienzo de las vacaciones, si es anterior) en que la menor inicie las vacaciones escolares, hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, llevándose a cabo la entrega en el domicilio materno. Y el segundo periodo desde ese día y hora hasta el inicio de las clases a la entrada del centro escolar, correspondiendo a la madre la elección en los años impares y al padre en los pares.

( Vacaciones de Navidad: Las vacaciones de Navidad se repartirán en dos periodos, correspondiendo a la madre la elección en los años impares y al padre en los pares, y siendo los periodos:

1º. Desde que empiecen las vacaciones escolares a la salida del centro escolar

hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

2º. A partir de las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el primer día de clase a la entrada del centro escolar.

El día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda estar con Belen dispondrá de dos horas de estancia con ella a fin de entregar los regalos de dicha festividad. En caso de desacuerdo, dicho periodo de dos horas será el comprendido de 18 a 20 horas del día 6 de enero.

( Celebraciones familiares y similares, ambos progenitores se comprometen a facilitar que el menor pueda estar presente en las celebraciones familiares de cada uno de ellos (bodas, Primeras Comuniones, cumpleaños, día del padre y de la madre etc.), siempre que así sea posible, comunicándolo con una antelación de 15 días al progenitor que le corresponda disfrutar de ese concreto día. Las fechas de cumpleaños de la menor corresponderá en los años pares al padre y en los años impares a la madre, recogiendo el progenitor no custodio a la hija a la salida del colegio, y reintegrándolo a las 20 horas. En la fiesta de cumpleaños de los padres se aplicará el régimen de comunicación y relaciones previsto con carácter general, a falta de acuerdo entre los progenitores.

4.- Atribución del uso del domicilio familiar: Se atribuye a Doña Marí Jose, por razón de la guarda de la hija común, el uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000.

5.- Pensión alimenticia: Don Luis Manuel abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 120 euros mensuales, en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por Doña Marí Jose. La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que los sustituya, referido a Cataluña. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año.

6.- Gastos extraordinarios: serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Marí Jose en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por el D. Luis Manuel, se formuló oposición.

CUARTO.-La deliberación tuvo lugar el día 11 de diciembre de 2019. En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.D. Luis Manuel presentó demanda de guarda y custodia solicitando la atribución de la guarda de la hija menor nacida el NUM001-08, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre, e imponiendo a la misma una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, con abono de los gastos extraordinarios por mitad.

2. La demandada Dª Marí Jose se opuso a la demanda solicitando la atribución de la guarda de la menor a su favor, imponiendo al padre una pensión de alimentos de 250 euros mensuales , y mitad de los gastos extraordinarios.

3. La sentencia de instancia, desestimó la demanda, acordando la atribución de la guarda de la menor a la madre, continuando la patria potestad compartida entre los progenitores, fijó un régimen de estancias y comunicaciones de la menor con el progenitor no custodio, atribuyó el uso del domicilio familiar a la madre, e impuso a cargo del padre una pensión de alimentos de 120 euros mensuales, con abono por mitad de los gastos extraordinarios, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

La demandada apela, el demandante se opone.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia.

1. Muestra la apelante su disconformidad con el importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia, los ingresos de la apelante no son los que fija que sentencia de 743 euros mensuales sino 455'80€ mensuales, es decir, un importe que equivale al 61'35% del importe que determina la sentencia de instancia. Objeta que la sentencia no valora que los gastos de vivienda del demandante, no se justifican ,pero, por lo menos, deben ser cuantificados al 50%, ya que como manifestó compartía vivienda con su actual pareja. El importe de la pensión, afirma debe establecerse en la cantidad de 250 euros mensuales.

2. La sentencia de instancia pondera para fijar el importe de la pensión, el resultado de la averiguación patrimonial practicada, que arroja unos ingresos brutos anuales en el ejercicio 2017 del demandante de 18.396,31 euros, unos 1533 euros mensuales en 12 pagas, y de 8.923,49 euros anuales la apelante, 743 euros mensuales en 12 pagas. Subraya de igual modo, que la apelante tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, propiedad exclusiva del demandante, que es quien satisface la hipoteca y debe asumir además el coste de su vivienda propia, aun cuando no justifique sus importes.

3. Tal y como afirma la sentencia de instancia no aparecen cuantificados por falta de prueba los gastos que pesan sobre el demandante, pero no resulta cuestionado que el mismo satisface la cuota hipotecaria de la vivienda, y que alguna clase de coste soportará por razón de su propia necesidad habitacional. Que tales gastos sean asumidos por el demandante con su actual pareja, no deja de ser una afirmación carente de prueba, pero en lo que sí hemos de convenir con la apelante, es que, y pese a la información tributaria, no podemos descartar que tal y como indica la recurrente, que aquellos importes lo sean como consecuencia de la capitalización de los pagos del año 2016, pues de la consulta realizada lo que sí consta es que la apelante percibe dos pensiones no contributivas. La primera de ellas es de 24,25€ mensuales, con 12 pagas, eso es de 291€ anuales, y la segunda de ellas es de 369,9€ mensuales, con 14 pagas, eso es 5.178'60€ anuales.

Los ingresos de la apelante son por tanto, inferiores, la suma de ambos importes, asciende a 5.469,60€ anuales, que prorrateados en 12 pagas asciendes a 455'80€ mensuales, es decir, un importe que equivale al 61'35% del importe que determina la sentencia.

Las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, dan como resultado una pensión de 285 euros, y la ponderación de la contribución en especie que supone la atribución del uso para la fijación de los alimentos de los hijos ( art 233-20-7 del CCCat), debe llevarnos a incrementar el importe de la pensión fijada en la sentencia de instancia, y concretarla en la cantidad de 250 euros mensuales.

4. Dedica la apelante el segundo motivo del recurso al régimen de visitas fijado, según este, el padre estará en compañía de la menor los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta el domingo a las 20:00 horas. Indica la recurrente que el demandante reconoció en el acto de la vista, que trabaja todos los días hasta tarde, incluido el viernes y algún sábado por la mañana, por ello considera que el régimen de visitas de los fines de semana alternos debería empezar a realizarse los sábados por la mañana, recogiendo el progenitor no custodio la menor del domicilio materno a las 10:00 horas, o en el caso de ser uno de los fines de semana en los que el Sr. Luis Manuel trabaja, cuando finalice su jornada laboral.

5. Las visitas, y así se indica en la sentencia en virtud de lo manifestado por los progenitores en su interrogatorio se habían venido desarrollando en fines de semana alternos, y no olvidemos que el cese de la convivencia se produjo en el año 2011, las razones esgrimidas por la apelante para reducir el régimen de visitas, no pueden atenderse. El demandante cuenta con apoyo de familiares o de su pareja, para salvar la eventualidad de que trabajara el viernes o incluso el sábado, y el fortalecimiento del entorno paterno, se revela aconsejable para la menor.

6. Por último, reprocha la apelante que la sentencia se pronuncie en relación a los gastos derivados del uso de la vivienda familiar, pues se trataba de una pretensión no solicitada por el demandante y además, el Sr. Luis Manuel es titular no solo de la vivienda donde reside la menor, sino otras dos fincas que vienen descritas como 'almacén-estacionamiento', y no consta si por las mismas paga alguna cuota separada de la que estará obligada a pagar la Sra. Marí Jose tras la sentencia, ni tampoco se ha acreditado que la Sra. Marí Jose tenga el derecho de uso sobre esas dos fincas, o por lo menos una. Considera así la apelante que en ningún caso está obligada a pagar los gastos de comunidad, y subsidiariamente, solo habrá de satisfacer la parte proporcional que corresponda al inmueble-vivienda y no la totalidad.

7. El motivo no merece tener acogida, y es que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno en su fallo respecto de los gastos inherentes al uso de la vivienda, simplemente se limita a reproducir una disposición legal ( art.-233-23 del CCCat), y a valorar aquellos gastos, en orden a ponderar la capacidad económica de la recurrente para fijar el importe de la pensión.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso, no procede imponer al apelante las costas de esta alzada conforme al art.-398 de la LEC.

Fallo

El Tribunal decide:

1. Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por el procurador Dª Lourdes Pérez Requena, en representación de Dª Marí Jose contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento de guarda y custodia nº 712/18 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 5 de Tarragona, que se revoca en parte, y en consecuencia fijamos el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre en la cantidad de 250 euros mensuales, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

2. Sin imposición de las costas de esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.