Sentencia CIVIL Nº 596/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 464/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000464/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.596/2019
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. DANIEL VALCARCE POLANCO D.
JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000030/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Justino representado por el
Procurador D. JUAN MANUEL DEL PINO MARTÍNEZ y defendido por la Letrada Dª. JUANA MARÍA MARTÍNEZ
GARCÍA y de otra como demandada, Dª. Montserrat , representada por el Procurador D. FRANCISCO VERDET
CLIMENT y defendida por el Letrado D. JOAQUÍN FUERTES LALAGUNA, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 28-11-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Justino contra Dª Montserrat y en consecuencia, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas Sentencia de Modificación de medidas de fecha 16 de Enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en los autos nº 798/2017, en los siguientes aspectos: -Se acuerda dejar sin efecto el auto de fecha 31 de Octubre de 2017 dictado en autos 798/2016, en el que se acordaba la suspensión del régimen de visitas establecido en la sentencia de fecha 16 de Enero de 2017.

-Se acuerda la intervención del SEAFI (del domicilio del menor), a quien se remitirá el informe pericial elaborado por la Psicóloga Dª Rosaura , a fin de que realice las intervenciones y terapias que considere necesarias respecto del menor Romulo y su progenitora a fin de restituir las relaciones materno- filiares, incluyéndose también a la hija mayor de edad Virginia , en el caso de que ésta accediera voluntariamente a someterse a las mismas, a fin de restituir las relaciones entre ambos hermanos, debiendo indicarse por los técnicos que tras la intervención realizada el régimen de visitas que consideren más adecuado en beneficio del menor. Líbrese a tal efecto el oficio pertinente, requiriendo al SEAFI que tras la intervención remita el oportuno informe sobre las intervenciones realizadas, resultado de las mismas, y régimen de visitas que consideren más adecuado en beneficio del menor -Se acuerda que la pensión de alimentos fijada en 150 euros a favor de Romulo y a cargo de la progenitora se abone durante todas las mensualidades del año, salvo que se cumpliera el régimen de vacaciones por mitad acordado en su día, en cuyo caso volvería a regir lo acordado por las partes en la sentencia de 16 de Enero de 2017.

-Se limita el uso de la vivienda familiar a la hija mayor de edad Virginia a cuatro años, o antes si la misma adquiriera independencia económica.

Se mantienen el resto de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, la cual conserva toda su vigencia excepto en aquellas cuestiones expresamente modificadas en la presente resolución.

Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por Dª Montserrat contra D. Justino .

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 26-09-18, para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda, acordó, al margen del acuerdo parcial alcanzado por los litigantes en orden a las visitas del menor de edad, Romulo , que la pensión alimenticia de éste se abonase todas las mensualidades del año por la progenitora, salvo que se cumpliera el régimen de vacaciones por mitad acordado en su día, en cuyo caso volvería a regir lo acordado por las partes en la Sentencia de 16 de enero de 2017, y limitó el uso familiar a la hija mayor de edad, Virginia , a cuatro años, o antes, si la misma adquiriese independencia económica; solicitando que, con estimación del recurso, se revocase la resolución recurrida y se estimase 'el pedimento concreto sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor del hijo menor de edad y el padre con quien convive (extremo A) del suplico principal de la demanda inicial'.

La parte demandada, oponiéndose al recurso interpuesto, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Congruencia de la sentencias.

El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

La STS, Sala 1ª, de 27 de marzo de 2003 -cuya doctrina se reitera, entre otras muchas, en las SSTS, Sala 1ª, de 17 de septiembre de 2008, 31 de diciembre de 2010 y 26 de noviembre y 19 de diciembre de 2013- establece que 'la congruencia de las sentencias ...se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia ( Sentencias de 3 de Diciembre de 1991 , 15 de Diciembre de 1992 , 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994 ). La congruencia, dice la sentencia de 31 de Octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma'.

Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 4 de octubre de 2011 dispone que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ) y el Tribunal, en virtud de la máxima iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], puede fundar su decisión en los preceptos jurídicos que estime procedentes -aunque no hayan sido invocados- cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión ( SSTS de 16 de marzo de 2007, RC n.º 717/2000 , 18 de junio de 2007, RC n.º 4408/2000 , 22 de enero de 2008, RC n.º 5501/2000 )'.

El apelante, pese a que en la alegación primera del recurso de apelación señala que los pronunciamientos que se impugnan de la resolución recurrida son la 'no atribución del uso de la vivienda familiar'y el 'no incremento de la pensión de alimentos para el hijo Romulo ' , en el suplico del mismo lo restringe al primero, tal y como se ha expuesto en el fundamento precedente, pues únicamente interesa la estimación del 'pedimento concreto sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar', extremo al que se limitará, por tanto, la presente resolución en atención al aludido principio de congruencia.



TERCERO.- Requisitos necesarios para la modificación de medidas.

El número tercero del artículo 90 del Código Civil establece en su primer inciso que 'lasmedidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges', teniendo contenido similar el artículo 91 del mismo texto legal.

Por su parte, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia se ha encargado de perfilar los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que originariamente se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas. Estos requisitos son: 1º Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

2º Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

3º Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria.

4º Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

5º Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

La prueba de tales extremos ha de correr a cargo de aquél que insta la modificación, siendo doctrina reiterada de esta Sala que 'en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio "incumbit probatio qui dicit, non qui negat", en tanto que loshechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza'e, igualmente que 'en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo'( Sentencias de 18 de mayo de 2006, 13 de marzo y 28 de junio de 2007, 22, 24 y 29 de octubre, 12, 14 y 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2018 y 6 y 11 de marzo y 3 y 10 de abril de 2019, entre otras muchas).



CUARTO.- Ausencia de alteración sustancial de circunstancias. Actos propios.

Expuesta la normativa y la doctrina aplicable, y tras examinar y analizar las pruebas practicadas, puede concluirse que nose ha acreditado por la parte actora, como a ella incumbía ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), los hechos específicamente constitutivos de su derecho, es decir, los que sirven de base a la acción ejercitada, pues de tales pruebas no puede afirmarse que se haya producido, respecto al pronunciamiento objeto de recurso, una alteración sustancial de circunstancias, tal y como señalan los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre la fecha de la sentencia cuya modificación se pretende, el 16 de enero de 2017, y la de la presentación de la demanda originadora del procedimiento, el 2 de enero de 2018, es decir, en algo menos de un año, que justifique la modificación interesada.

En dicha Sentencia de 16 de enero de 2017, dictada en los autos de modificación de medidas tramitadas con el número 798/2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , se aprobó el acuerdo alcanzado por los litigantes en el acto del juicio, en concreto, por lo que aquí afecta, y en esencia, modificando las medidas anteriormente existentes, se atribuyó al padre la guarda y custodia del hijo menor Romulo , permaneciendo la hija mayor, Virginia , viviendo con la madre, que se haría cargo de sus gastos (documento nº 1 aportado con la contestación). Es decir, se mantuvo, pese a la atribución de la guarda y custodia del hijo menor al padre, el pronunciamiento relativo a la vivienda familiar contenido en la Sentencia de divorcio dictada en los autos tramitados con el número 100/2006 por el citado Juzgado, en fecha 13 de julio de 2006, que aprobó la propuesta de convenio reglador suscrita por los entonces cónyuges en la que se atribuía el uso y disfrute de la misma a los hijos y al progenitor custodio, la madre (documentos nº 1 y 2 de la demanda).

Por tanto, el cambio de circunstancias que debe valorarse no lo es con respecto a la sentencia de divorcio, en el que se atribuyó a los hijos y a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar, sino a la última sentencia de modificación de medidas en la que, pese al cambio de custodia del hijo menor se mantuvo aquel pronunciamiento, resultante del acuerdo de los entonces cónyuges. No puede olvidarse que el primer criterio que debe tenerse en cuenta al atribuir el uso de la vivienda familiar es el acuerdo de los cónyuges, reflejado en convenio regulador, que deberá contener referencia expresa a tal atribución ( artículo90.1, apartado C, del Código Civil), tal y como resulta del artículo96.1 del Código Civil, que comienza señalando que 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado judicialmente, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden ...'.

Y ninguna alteración sustancial se ha producido desde entonces que permita variar la solución acordada inicialmente por los litigantes. De hecho, como señala la sentencia recurrida, la de 17 de enero de 2017 fijó una pensión a cargo de la madre para el hijo menor, Romulo , mientras que ' respecto de Virginia , ya mayor de edad, no se fijó pensión de alimentos a cargo del progenitor, asumiendo la progenitora sus gastos' , añadiendo que para 'fijar dicha pensión de alimentos obviamente las partes tuvieron en cuenta que el uso de la vivienda familiar estaba atribuido a la progenitora donde también iba a residir la hija mayor'(fundamento de derecho cuarto).

El hecho de que no exista en la citada Sentencia de 16 de enero de 2017 ninguna mención a la vivienda que fue familiar, como señala el apelante, no significa, ni mucho menos, que el pronunciamiento relativo a ella no esté implícito, pues si las partes únicamente modificaron determinadas medidas es evidente que las no modificadas continuaban vigentes. Por ello, pretender ahora la modificación del uso y disfrute de la vivienda familiar sin alteración de circunstancias va, como señala la demandada en su oposición al recurso de apelación, en contra de los actos propios del actor.

La doctrina de los actos propios encuentra apoyo legal en el art. 7.1 del Código Civil, en cuya virtud, 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'.

La STS, Sala 1ª, de 9 de julio de 1999 dispone que 'la doctrina de los actos propios proclama el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencia de 16 de febrero de 1998 y las que cita); en la conducta del agente no ha de existir ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( Sentencias de 14 de noviembre de 1994 y 27 de enero de 1996 ) y ha de tratarse de actos o declaraciones de significación concluyente e indubitada, no ambigua o inconcreta ( Sentencia 23 de julio de 1997 y las en ella citadas)'.

Y la STS, Sala 1ª, de 25 de octubre de 2000 señala que 'la doctrina de los actos propios, tal y como aparece en la doctrina de esta Sala -sentencias de 25 de enero , 28 de abril , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1990 , 4 de marzo , 4 de junio y 30 de septiembre de 1992 , 12 de abril y 9 de octubre de 1993 , 10 de junio y 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 7 de febrero , 8 y 30 de mayo , 30 de octubre y 18 de diciembre de 1995 , 23 de enero , 24 de junio y 21 de noviembre de 1996 , 22 de enero y 7 de marzo de 1997 - explica que la regla "nemine licet adversus sua facta venire" tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, han de ser por ende tales actos vinculantes, causantes de estado y definidoras de una situación jurídica de su autor y que vayan encaminadas a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad'.

Las consideraciones expuestas determinan, como se infiere de las mismas, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso debería conllevar conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se remite al artículo 394 del mismo texto legal, la imposición de costas a la parte recurrente.

No obstante, la Sala, siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de costas y, en consecuencia, cada parte asumirá las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Del Pino Martínez, en nombre y representación de D. Justino , contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 de 28 de noviembre de 2018.

Segundo.-Confirmar la citada resolución.

Tercero.-No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.