Sentencia CIVIL Nº 596/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2275/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002275/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 596/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
ROSA MARIA ANDRES CUENCA
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia, a 13-05-2019.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
002275/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000281/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a KERAMEX SA, representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña ESTRELLA CARIDAD VILAS LOREDO, y de otra, como apelado
a EMIGRES SL, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JOSE LUIS MEDINA GIL, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por KERAMEX SA.

Antecedentes

PRIMERO .-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 29-06-2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda reconvencional y estimando la demanda principal interpuesta por la representación procesal de la mercantil EMIGRES, S.L., contra KERAMEX, S.A.: I.- debo declarar y declaro que la comercialización por la parte demandada de las piezas de cerámica identificadas como los modelos HONEY BROWN, HONEY GREY, HONEY BEIGE, HONEY BLACK, STONE BEIGE, STONE WHITE, STONE BROWN, STONE FLOWER BEIGE, STONE FLOWER WHITE, STONE WAVE BEIGE, STONE WAVE WHITE, constituyen una infracción del diseño registrado nº n.º D-516631, en sus variantes 37, 38, 39, 40, 41, (diseño TURIA); 20 y 21 (diseño CARTIJA); 22, 23, 24 y 25 (diseño SEVILLA); y 26 y 27 (diseño TRIANA); titularidad de la mercantil actora.

II.- debo condenar y condeno a la demandada KERAMEX, S.A., a cesar en la utilización, divulgación y explotación de dichos modelos, HONEY BROWN, HONEY GREY, HONEY BEIGE, HONEY BLACK, STONE BEIGE, STONE WHITE, STONE BROWN, STONE FLOWER BEIGE, STONE FLOWER WHITE, STONE WAVE BEIGE, STONE WAVE WHITE.

III.- debo declarar y declaro el derecho de la mercantil actora, EMIGRES, S.L., a ser indemnizada por la mercantil demandada en los daños y perjuicios ocasionados con la infracción declarada.

IV.- debo condenar y condeno a la entidad demandada y actora reconvencional al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO .-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por KERAMEX SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. -Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada
PRIMERO. - Síntesis de la sentencia apelada.

La Sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 29 de junio de 2018 estima la demanda principal formulada por la representación de la mercantil EMIGRES SL y desestima la reconvención articulada contra ella por la entidad demandada KERAMEX S.A en los términos que resultan de la parte dispositiva que ha quedado transcrita en el primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones.

La Sentencia apelada, tras hacer referencia a las respectivas posiciones de las partes y de sus pretensiones (con identificación de los hechos alegados y las concretas peticiones articuladas en demanda y reconvención) contiene el siguiente análisis y conclusiones: 1.- En el Fundamento Jurídico Segundo aborda la acción de nulidad de las series 20 a 38, 40 y 41 del registro múltiple del diseño industrial D-516631 titularidad de EMIGRES SL desde la perspectiva de los artículos 6 y 7 de la Ley de Diseño Industrial en referencia a los requisitos de novedad y singularidad. En el siguiente fundamento - conectado al anterior -, teniendo presente el contenido de los informes periciales aportados al proceso (respecto de los que los aportados por la actora consiguen provocar su convicción), analiza cada una de las respectivas variantes en litigio (modelos Cartuja, Triana, Sevilla, Turia) concluye en la falta de acreditación de la ausencia de los requisitos de novedad y singularidad en que la parte demandada sustenta la reconvención, por lo que desestima la pretensión ejercitada por KERAMEX SL.

2.- En el Fundamento Cuarto aborda la acción de infracción del diseño industrial D-516631 titularidad de EMIGRES SL ocasionados por los diseños de KERAMEX SL Honey (en sus diversas modalidades Brown, black, grey y beige) y Stone (flower beige y flower White), con sustento en el artículo 47 de la Ley de Diseño Industrial y en contraposición con las variantes ya apuntadas de la demandante. Para formar su convicción nuevamente acude a la práctica de la prueba pericial practicada en el litigio, con la consecuente conclusión - resultante de su valoración - de haber mediado la infracción denunciada por la actora, y la estimación de la acción principal, que hace innecesario entrar en el examen de la subsidiariamente ejercitada en el ámbito de la competencia desleal.

3.- En el Fundamento Quinto aborda la pretensión declarativa indemnizatoria, que acoge con sustento en el artículo 219.3 de la LEC alegado por la demandante principal.

4.- En el Fundamento Sexto desestima la pretensión de condena relativa a la publicidad y notificación de la sentencia a costa de la entidad demandada, previa interpretación y aplicación del artículo 53 de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial .



SEGUNDO . - Recurso de apelación y resistencia por la parte apelada .

2.1. Recurso.

Contra la sentencia identificada en el apartado anterior se alza la representación de la mercantil KERAMEX SA para impugnar todos los pronunciamientos que han sido desfavorables a sus intereses.

La mercantil apelante expone, en primer término, los antecedentes del proceso (resumen de la demanda, del escrito de contestación y reconvención, y sentencia) para avanzar, a continuación, los argumentos de los principales motivos de impugnación de la sentencia (páginas 2 a 7) y desarrollar, los siguientes motivos de apelación: Primero. - El diseño industrial N.º D-516631, registrado a nombre de la mercantil EMIGRES SL es nulo en sus variantes 20 a 27, 37 y 38, 40 y 41; errónea valoración de la prueba e inadecuada comparación de diseños. Considera la recurrente que la sentencia contiene afirmaciones y aplicación incorrecta de las normas legales y criterios jurisprudenciales, tanto en lo que concierne a las variantes 20 y 21 (modelo Cartuja - cenefas vegetales), variantes 26 y 27 (modelo Triana - estructura modular basada en la repetición de un diseño consistente en encuentro de curvas), 22,23,24 y 25 (modelo Sevilla - relieve a modo de guijarros o granos de arroz), 37,38, 40 y 41 (modelo Turia - hexágonos). Y se refiere, entre otros aspectos a la anticipación de todos ellos y al contenido del informe pericial aportado por la parte demandada, que niega a los diseños de la demandante los caracteres de novedad y singularidad necesarios, de manera que la consecuencia sería la nulidad parcial del diseño registrado por la entidad actora.

Segundo. - Errónea interpretación de la regla de la determinación de la impresión general del diseño industrial atendiendo a su apariencia de conjunto y a las características dominantes. Argumenta que el Fundamento Segundo es incongruente y contradictorio en referencia, asimismo, al Fundamento Tercero, con cita, en sustento de los argumentos que desarrolla, del contenido del artículo 7 de la Ley, del Auto del Tribunal de Marca Comunitaria de 20 de marzo de 2006 , y doctrina científica que estima aplicable al caso, entre otras referencias. Concluye, en aplicación de sus argumentos, que el registro múltiple objeto del litigio no cumple con el requisito de singularidad, por lo que está incurso en causa de nulidad y procede, conforme al artículo 65 de la Ley, su cancelación.

Tercero. - El tercero de los motivos se encabeza con la siguiente afirmación: los diseños de Keramex no infringen el diseño industrial nº 5166310. Tal apreciación parte de la crítica del informe pericial aportado por la parte actora porque se sustenta en la comparación de las piezas cerámicas fabricadas por las partes en lugar de basar la comparación en los registros. Y analiza cada una de las variantes por referencia al contenido del informe pericial presentado por su representada, que permite apreciar - a su juicio - las diferencias existentes entre los respectivos diseños (percepción luminosa de las texturas, gama cromática de la pigmentación cerámica utilizada en cada modelo, la ausencia de confusión entre diseños, etc.). Razona que la resolución apelada se apoya, exclusivamente, en el informe aportado por la demandante obviando el presentado por la entidad demandada, y sin motivación alguna en orden a las razones por las que no se toma en consideración.

Rechaza las conclusiones de la magistrada 'a quo' en cada una de las variantes examinadas, pero en particular y de forma más llamativa, en lo que concierne a las variantes 20 y 21 del diseño controvertido - diseño de cenefas vegetales - que califica de claramente distintos, tanto por el número de piezas florales, como por su tamaño, de manera que el análisis comparativo de una y otra cenefa permite afirmar que las flores no son iguales, entre otras cosas porque unas están muy simplificadas frente a las otras más complejas.

En términos similares aborda la comparación respecto de las variantes 26 y 27 para destacar las diferencias entre el diseño registrado y el comercializado por la entidad demandada. Concluye el motivo afirmando que la demandante reconvenida ha abusado del sistema de protección de diseño industrial, aprovechándose de la inexistencia de examen de fondo en el registro, inscribiendo formas y texturas muy simples y de amplia utilización en el sector de la construcción, para conseguir un monopolio de forma totalmente injustificada.

Cuarto. - En el apartado cuarto alega la inexistencia de actos de competencia desleal en la forma ya expuesta en el escrito de contestación a la demanda, y niega la pretendida infracción de los artículos 5 , 6 y 11 de la Ley de Competencia Desleal . Tras invocar el principio de consunción, niega la concurrencia de actos de en gaño y de confusión /asociación, y destaca que las normas invocadas por la entidad actora en su demanda en lo que concierne a la acción subsidiaria ejercitada, no son de aplicación al caso.

Quinto. - Inadecuada pretensión indemnizatoria por falta de fijación de las bases para su cuantificación, que, a juicio de la recurrente, debe conllevar la desestimación de la pretensión actora. Considera que no es de aplicación al caso el artículo 219.3 de la LEC y que la demandante debió sujetarse al régimen general del artículo 219, o justificar, cuanto menos, el por qué opta por solicitar lo que constituye una excepción a la regla general legalmente establecida. Plantea que se trata de una estrategia procesal a fin de limitar una posible condena en costas. Destaca que era fácil optar por alguno de los criterios que permite la Ley y dejar la liquidación para ejecución de sentencia mediante la oportuna pericial contable. Y entiende que no hay motivos para justificar la postergación a un juicio posterior.

Termina por solicitar la estimación del recurso en los términos y fundamentación expuesta en su escrito, con imposición de las costas de la instancia a la demandante reconvenida.

2.2. Oposición.

La representación actora combate - en el escrito presentado el 18 de septiembre de 2018, folio 615 al tomo segundo de las actuaciones - cada una de las alegaciones articuladas por la recurrente y sostiene, en síntesis: 1) La inexistencia de la nulidad alegada de adverso respecto del diseño industrial que titula, siendo correcta la valoración de la prueba por la magistrada 'a quo', con invocación de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que estima de aplicación al caso para defender la congruencia de los pronunciamientos que se contienen en la resolución apelada. Se refiere a cada una de las variantes del diseño registrado por su representada en su relación con los modelos de la demandada reconviniente, de acuerdo con el contenido de los informes periciales aportados y comparación de las respectivas imágenes de cada uno de los diseños en contraposición, desde la perspectiva cromática y de organización de las figuras, y texturas correspondientes. 2) Señala, seguidamente, que el diseño industrial D-516631 cumple todos los requisitos establecidos por la Ley y se refiere a la impresión general y la apariencia de conjunto desde la perspectiva del consumidor informado. 3) Los diseños de la entidad demandada infringen el diseño industrial registrado por la actora y sostiene que la apelante mantiene una posición sesgada y desarraigada de la realidad sobre la que versa el procedimiento, y defiende la flagrante y evidente infracción cometida por la demandada, la cual reproduce modelos idénticos de sus variantes, de forma exacta, de modo que resulta difícil resaltar diferencia alguna. Se refiere, seguidamente a cada una de las diversas variantes. 4) Alega en el cuarto de los motivos de oposición la competencia desleal por imitación sistemática de las iniciativas empresarias de la demandante: sus modelos, su apariencia, sus ambientes en catálogo y productos de la demandada. Alega mala fe en la actuación de Keramex SA por las razones y hechos que expone en su escrito. 5) Nada obsta a la fijación de la cuantía de las indemnizaciones en otro procedimiento judicial conforme al contenido del artículo 219.3 de la LEC y las resoluciones de los tribunales que relaciona en la página 33 de su escrito. Y tras recordar las peticiones que articuló en su escrito de demanda, solicita la confirmación de la sentencia con expresa condena en costas a la parte adversa.



TERCERO. - Valoración y resolución por el Tribunal de las cuestiones controvertidas en la alzada .

Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que seguidamente pasamos a exponer en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC , sin entrar a valorar - por quedar vetado por las normas apuntadas - aquellos pronunciamientos que, perjudiciales para cualquiera de las partes, hayan sido consentidos por aquella a quien perjudican.

3.1. Sobre la nulidad del diseño industrial D-516631 titularidad de la actora en sus variantes 20 a 27, 37 y 38, 40 y 41 y sobre la alegación efectuada por la entidad apelante de haber errado la sentencia en la valoración de la prueba e inadecuada comparación de los diseños (motivo primero del recurso).

Y también sobre la errónea interpretación de la regla de la determinación de la impresión general del diseño industrial atendiendo a su apariencia de conjunto y a las características dominantes (motivo segundo).

La sala, para fijar sus conclusiones en torno a este primer motivo de apelación, ha revisado la amplia prueba documental aportada por las partes, el contenido de los informes periciales aportados por ellas (debidamente ratificados y sometidos a contradicción en el acto de juicio), y las declaraciones practicadas en la vista, tanto del legal representante de la demandada (interrogatorio de parte), como las testificales de los diseñadores de la demandante (valoradas con la prudencia que exige el hecho de que uno de los dos testigos es, además de empleado, socio de la mercantil).

Del conjunto de la prueba practicada, pero muy especialmente del examen de los diversos modelos en contradicción en el proceso y del contenido de las pruebas periciales practicadas a instancia de la actora y de la demandada, hemos llegado a las mismas conclusiones que se sostienen por la magistrada 'a quo' en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la resolución apelada, en los que se analizan los conceptos de novedad y singularidad, se delimita el concepto de usuario informado en referencia al particular sector cerámico en que operan las litigantes, y se compara serie por serie las variantes de la actora respecto a los antecedentes invocados de adverso: 1) variantes 20 y 21 modelo Cartuja respecto a AZU-VI cerámica Blue no coinciden ni en fondo, ni en líneas, ni en color, ni en composición; 2) variantes 26 y 27 modelo Triana respecto a V&B Fliesen y Cerámicas Gaya sin coincidencias cromáticas, fondos, motivos o su evolución ni formato, 3) Variantes 22, 23, 24, 25 modelo Sevilla respecto de las que no se acepta la comparación con las propuestas de adverso bien por no constar estas últimas fechadas a fin de valorar la eventual divulgación previa, bien por existir notables diferencias respecto de los registrados con anterioridad; 4) Variantes 37, 38, 40 y 41 modelo Turia en relación con los propuestos en el informe pericial de la parte demandada respecto de los que se aprecian suficientes diferencias para rechazar la alegación de incumplimiento de los requisitos de acceso al registro.

Conviene recordar al efecto, que conforme a la Exposición de Motivos de la norma reseñada ' Tanto la norma comunitaria como esta ley se inspiran en el criterio de que el bien jurídicamente protegido por la propiedad industrial del diseño es, ante todo, el valor añadido por el diseño al producto desde el punto de vista comercial, prescindiendo de su nivel estético o artístico y de su originalidad . El diseño industrial se concibe como un tipo de innovación formal referido a las características de apariencia del producto en sí o de su ornamentación . (...) Las condiciones de protección del diseño industrial son por ello puramente objetivas: la cobertura legal alcanza a los diseños dotados de novedad y singularidad según los criterios adoptados por la directiva comunitaria. En aplicación de estos criterios se registran los diseños que producen en el usuario informado una impresión de conjunto diferente a la de los demás diseños , y que, en el momento en que se solicita la protección, no hayan podido llegar a ser conocidos en el curso normal de los negocios por los círculos especializados en el sector de que se trate que operan en la Comunidad Europea .' Y dice, en lo relativo al usuario informado que: ' La ley no define el concepto de usuario informado, porque éste habrá de concretarse caso por caso en función del segmento del mercado a que vaya específicamente dirigida la oferta del producto . Por otra parte, la referencia al grado de libertad del diseñador no implica necesariamente que la extensión de la protección sea inversamente proporcional a la funcionalidad del diseño, ya que un diseño puede ser altamente creativo y funcional a la vez. Hay que tener en cuenta que la industria del diseño incluye sectores muy diversos y que no pocas veces la creatividad de los diseñadores se mueve en el seno de tendencias o márgenes de sensibilidad compartida, común a los gustos o modas de la época. (...) Respetando los parámetros indicados, entendemos, en referencia al caso que nos ocupa y sector cerámico en el que se registra el diseño controvertido - teniendo presentes los documentos y periciales aportadas al proceso - que, sin perjuicio de que los elementos o motivos utilizados en el diseño controvertido en sus diferentes variantes (flores, zarzillos, hexágonos, curvas enlazadas, guijarros o granos de arroz) sean elementos comúnmente conocidos y utilizados a lo largo de la historia, en decoraciones, mosaicos, etc.; su combinación, orientación, texturas, gamas de color utilizados gozan de la novedad y singularidad determinante de su acceso al registro, en contra de la nulidad que se predica por la representación de la parte demandada, en la medida en que no responden a la casualidad sino a un proceso complejo de elaboración intelectual y pruebas diversas, tal y como quedó convenientemente descrito en el acto de juicio, en especial, por la declaración de la testigo Delia .

La representación de la recurrente hace un importante esfuerzo argumentativo en relación al valor probatorio del informe pericial emitido por el Dr. Fabio en lo que concierne a la falta de novedad y singularidad del diseño industrial número 516631 por la existencia de similitudes sustanciales con formas anteriores a la solicitud y en particular con los antecedentes en mosaicos romanos cuyas fotografías se incorporan al peritaje.

Sin embargo, tal informe - valorado conforme a las reglas de la sana crítica y los criterios jurisprudenciales en interpretación del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha conseguido provocar la convicción de esta Sala, quizá como consecuencia de una cierta desviación del verdadero objeto y finalidad de la pericia.

Cierto es que se contiene en el informe una amplia referencia a los elementos valorados para la emisión del dictamen (modelos en litigio, fotografías de los mismos, antecedentes históricos - en particular imágenes de suelos de mosaico correspondientes a diversas civilizaciones antiguas como Roma o Bizancio, y a la edad moderna, técnicas de confección de mosaicos con teselas y su eventual combinación para conseguir efectos geométricos, etc.), pero ello no se reputa suficiente a los efectos del presente procedimiento, pues no se trata tanto de verificar un estudio histórico sobre la utilización de los diversos elementos existentes en nuestro acervo cultural, sino de valorar en el marco del conflicto si los diseños controvertidos reúnen los requisitos de novedad y singularidad consecuencia de la combinación de los diversos elementos conocidos con variables de relieve, color, etc., de manera que generen una impresión diferenciada de otros diseños y con un valor comercial propio.

Y la sala, a la vista del material probatorio obrante en el proceso, aprecia esa impresión diferenciada que niega el informe pericial reseñado, pues frente al mismo, este tribunal, como primero la magistrada 'a quo', considera más acertado el planteamiento y contenido de los dictámenes emitidos por Don Geronimo (al folio 145 del primero tomo, y al folio 510 en el segundo), quien explicó - en el acto de la vista y en ratificación de lo informado (video 4: a partir de las 12:12:20) que el diseño de la actora (tanto en lo referente a la concreta combinación de los hexágonos, granos de arroz, guijarros, curvas o flores) en sus distintas variedades no está anticipado, y reúne los requisitos de novedad y singularidad necesarios a los efectos de la protección obtenida.

Dicha prueba pericial se ha de poner en conexión con la declaración de la testigo Doña Delia (vídeo 3 a partir de las 11:24:31) cuya espontaneidad y claridad en su declaración, provoca la convicción judicial pese a su vínculo laboral con la entidad actora.

Conforme a la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2006 (Roj: STS 2307/2006 ): ' En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convicentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 y 19 de Febrero de 1987 y 6 de Marzo de 1989 ) .' Y en lo que concierne al documento al folio 323 del primer tomo de las actuaciones (colección 2012 Mosaiker Magna Arts Spaces) que se aporta al proceso para justificar que el diseño de la demandante no reúne los requisitos de novedad y singularidad por estar anticipado en el referido catálogo, hemos de reiterar lo anteriormente apuntado: el hecho de la utilización en el sector de hexágonos y otras figuras geométricas, efecto granos de arroz, gotas de agua, o motivos florales no enerva la posibilidad de la combinación de tales elementos, gamas de colores, estructuras y relieves, de manera que el resultado de la combinación de todos ellos constituya un diseño susceptible de protección, como acontece en el presente caso.

Por todo lo expuesto, y en lo que a los dos primeros motivos de recurso se refiere, concluimos - en contra de lo argumentado en el recurso de apelación - que la resolución apelada es congruente y exhaustiva en sus razonamientos, sin que apreciemos al caso las contradicciones internas en su argumentación, que denuncia la apelante. La magistrada a quo hace una correcta cita y aplicación de las normas aplicables ( artículos 6 , 7 y 9 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial ) y de las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en lo que concierne a la apreciación desde la perspectiva del denominado 'usuario informado' y concluye - previo el oportuno proceso comparativo con los diversos elementos aportados al proceso - en la existencia de la novedad y singularidad negada por la demandada.

3.2. En el tercero de los motivos de apelación defiende que los diseños de Keramex no infringen el diseño industrial nº 5166310.

Nuevamente el peso del recurso recae sobre la valoración de los informes periciales aportados al proceso y en la comparación, ahora, entre las series de la demandante correspondientes a cada una de sus variantes registradas (cuyos certificados aparecen aportados a los folios 60 a 100, en el tomo primero, junto con el catálogo general de 2013, al folio 119 y sucesivos del primero de los dos tomos del expediente, en concreto los folios 135 y 136) y las series Honey y Stone comercializadas por la demandada, que aparecen en el catálogo de 2014 presentado también con la demanda (folio 204 y correlativos, en particular los folios 233 y 234).

Conforme al tenor del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hemos examinado los expresados documentos y los informes periciales aportados por cada una de las partes, en referencia a cada uno de las variantes y series de las empresas litigantes y hemos llegado a las mismas conclusiones que se expresan (y detallan) en la resolución apelada.

Del visionado del acto de juicio en relación con dichos documentos e informes, la sala extrae las siguientes conclusiones: Pese al esfuerzo del legal representante de la entidad demandada de apuntar hacia la coincidencia entre los diseños de la actora y los ofertados en su catálogo por mor de la utilización generalizada de los elementos en que se sustentan (hexágonos, guijarros, granos de arroz, ...) y las tendencias del mercado que se constatan en las Ferias a las que asisten, no podemos admitir que el grado de similitud existente (de orientación, gama cromática, relieves) responda simplemente a la casualidad o a la tendencia.

La testigo Sra. Delia , que participó en el proceso de diseño, explicó de forma convincente - tanto a preguntas de las partes como de la magistrada 'a quo' - el desarrollo del mismo, y admitió que si bien los elementos utilizados existen y se utilizan desde siempre, el diseño resultante es la consecuencia de un proceso de trabajo y evolución de una idea inicial en el que se van combinando elementos, texturas, colores, relieves, etc.; de manera que se desechan unas pruebas y se profundiza en otras, por lo que no es posible que con tantas variables se puedan conseguir idénticos resultados, como acontece al caso. Y aún cuando reconoce la existencia de diferencias en lo que concierne a los motivos florales, la realidad es que responden al mismo ambiente, aunque no sean idénticos, siendo los motivos de la parte demandada esencialmente, una copia del diseño de la actora (más barata). En la misma línea se manifestó el perito de la parte actora.

No nos detenemos en la valoración de la declaración del Sr. Lázaro (a partir de las 11:50:42 de la grabación de la vista) en la medida en que además de ostentar la dirección del departamento de diseño (y atribuirse en esencia las ideas origen de las variantes litigiosas) es partícipe de la sociedad demandante junto con su padre y su hermano, por lo que, obviamente, su declaración está condicionada por la subjetividad e interés propios, como en el caso del legal representante de la demandante.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto en relación con las periciales aportadas al proceso (respecto de las que seguimos manteniendo los mismos criterios de valoración, ahora dirigidos a la comparación entre el diseño de la actora en sus diversas series y los productos de la demandada), así como el proceso comparativo efectuado por la magistrada a quo en el fundamento jurídico cuarto, concluimos en la desestimación del motivo de apelación, con remisión a la fundamentación de la resolución apelada. Y lo hacemos con sustento en la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en Sentencia de 30 de diciembre de 2014 ROJ: STS 5689/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5689 cuando destaca que: ' El Tribunal Constitucional en Sentencias entre otras, 174/87 , 146/90 , 27/92 y 11/95 , ha determinado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1998 , estableciendo que si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario ( STS de 16.10.92 , 5.11.92 y 19.4.1993 ), y este Tribunal manifiesta su plena aceptación de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que contienen una perfecta y detallada exposición de los hechos probados en atención a la prueba practicada, así como del derecho aplicable, haciéndolos nuestros, y sin que quepa adicionar o modificar alguno de sus apartados '.

3.4. Acción subsidiaria: competencia desleal.

El motivo de apelación decae en la medida en que se ha confirmado la acción principal y no se examinó en la instancia la acción subsidiaria en materia de competencia desleal.

3.5 Inadecuada pretensión indemnizatoria por falta de fijación de las bases para su cuantificación, que, a juicio de la recurrente, debe conllevar la desestimación de la pretensión actora.

El motivo de apelación gira en torno a la interpretación y aplicación al caso del artículo 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La actora postuló en la demanda un pronunciamiento declarativo de su derecho a ser resarcida por los daños y perjuicios derivados de la actuación de la entidad demandada en aplicación de los artículos 53 b , 54 y 55 de la Ley de Diseño industrial sobre la base de las ganancias dejadas de obtener a causa de la explotación de los diseños por la demandada, y por los beneficios brutos que ésta última hubiera obtenido por la explotación de los mismos. Y se reservó - para un procedimiento ulterior - la determinación de su cuantía.

La sentencia apelada declara el derecho de la mercantil actora a ser indemnizada y difiere a un procedimiento ulterior (según se razona en el fundamento quinto) la cuantificación de la indemnización en el que se habrá de estar a lo dispuesto en los preceptos indicados, sin que ser procedente ahora la fijación de bases o criterios porque la cuantificación - insiste - no se remite a ejecución de sentencia sino a través de un nuevo litigio, conforme al artículo 219.3 LEC .

La recurrente considera que no procede aplicar la regla excepcional que resulta del precepto invocado de adverso, y esta es la cuestión que debemos resolver ahora. Y la parte apelada, cita, en sustento de su tesis, la Sentencia de la Audiencia de Madrid de 13 de mayo de 2018 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2009 , entre otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales. La sentencia de la Audiencia de Madrid invocada por la demandada ROJ: SAP M 7496/2008 - ECLI:ES:APM:2008:7496 declara: ' En relación con la acción de resarcimiento, la apelante hizo uso de la facultad prevista en el Art. 219-3 L.E.C . a cuyo tenor -en lo que aquí interesa- '..se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades ..'. La apelada se opone a dicha posibilidad por entender que la voz 'exclusivamente' que emplea el precepto impide su aplicación cuando - como sucede en el caso- la acción de condena dineraria no es la única ejercitada. Sin embargo, no vemos qué sentido podría tener esa clase de limitación ni consideramos por ello que esa sea la interpretación correcta de la norma. El término 'exclusivamente' se emplea en el fragmento controvertido con la exclusiva finalidad de delimitar el supuesto de hecho del precepto, que no es otro que aquel en el que solamente (o sea, 'exclusivamente') se aspira a obtener del órgano judicial un pronunciamiento condenatorio abstracto en el que no se incluya, además, la concreta cuantificación que haya de constituir su contenido específico. En otras palabras: lo 'exclusivo' hace referencia al tipo de pronunciamiento -sin duda limitado y no integral- que se pretende obtener en relación con la cuestión indemnizatoria y no a la ausencia -o no acumulación- de otras pretensiones de naturaleza diversa a la propiamente indemnizatoria. De ahí que no se aprecie el menor obstáculo legal en diferir a un proceso ulterior -cual se postula en la demanda- esa cuantificación, limitándose la presente resolución a declarar el derecho del actor a ser indemnizado de conformidad con los criterios contenidos en la normativa anteriormente referenciada.' La Sentencia del Tribunal Supremo de TS, Civil sección 1 del 11 de octubre de 2011 ROJ: STS 6283/2011 - ECLI:ES:TS:2011:6283 realiza una interpretación flexible del artículo 219 de la LEC y declara: 'La tercera faceta de la cuestión indemnizatoria hace referencia al problema del procedimiento a seguir para la definitiva fijación judicial de 'cuantum' indemnizatorio. La parte recurrente tiene razón al sostener que el procedimiento de ejecución no es idóneo en el caso porque, efectivamente, la concreción de la base consistente en el número de infracciones cometidas - tema complejo- aleja la aplicación de tal trámite, por mucho que se trate de flexibilizar el precepto del art. 219 LEC , y que requiera una interpretación acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE . Pero nada obsta a remitir la cuantificación al planteamiento en otro proceso 'ad hoc'. Tal posibilidad de remisión no requiere petición de la demandante, como parece entender la Sentencia recurrida, y así en repetidas ocasiones lo tiene acordado esta Sala, y aunque no se puede convertir en un subterfugio para salvar lo que debe tener lugar en el proceso, porque se volvería, agravados, a los males que producía la aplicación [que no el contenido] del art. 360 LEC 1881 , y que, manera en exceso rigurosa, trató de evitar el art.

219 LEC 2000 , sin embargo en casos como el de autos -pluralidad de incumplimientos y dificultad de individualización cuantitativa, y de fijación inicial- es procedente acordar la remisión en aras del principio de la tutela judicial efectiva y que no resulten faltos de protección judicial legítimos intereses vulnerados ( art. 24.1 CE ).' Y en la sentencia de 21 de marzo de 2012 (ROJ: STS 1688/2012 - ECLI:ES: TS:2012:1688) declara que: ' En la sentencia recurrida se introduce un pronunciamiento declarativo de daños, pues así se solicitó por el actor [ ...], y no cabe extrañeza por la omisión de condena concreta, pues la parte demandante se reservó las acciones civiles para ejercitarla en posterior proceso por lo que lejos de infringirse el art. 219 LEC , se respeta escrupulosamente el mismo .' Teniendo presentes los criterios que dimanan de las resoluciones citadas en relación con los argumentos esgrimidos por la representación apelante, la sala concluye en la confirmación de la resolución apelada también en lo que concierne a este extremo, pues la actora postuló un mero pronunciamiento declarativo de la existencia del daño y se reservó la acción de cuantificación para un proceso ulterior, conforme a la previsión del artículo 219.3 de la LEC , por lo que al concederse en la resolución apelada en tales términos, no apreciamos su infracción.



CUARTO. - Costas de la alzada.

La desestimación del recurso de apelación implica - conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC - la imposición a la recurrente de las costas procesales derivadas de la apelación, con la consecuente pérdida del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la disposición adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de KERAMEX SA contra la sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 29 de junio de 2018 , que confirmamos íntegramente, con imposición a la recurrente de las costas de la apelación y la consecuente pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.