Sentencia CIVIL Nº 596/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 867/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000596/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
Dª.MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a diez de julio del dos mil diecinueve.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala
nº 0000867/2018 , derivado del Procedimiento Ordinario nº 0000325/2017 , del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN UNICO DE TARAZONA; siendo parte apelante , D. Fulgencio , D. Gaspar
, Dª Apolonia y Dª Asunción , representados por la Procuradora Dª SONIA SESMA CORCHETE, y
asistida por la Letrada Dª LAURA MARÍN PAMPLONA, ; partes apeladas , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
C/ AVENIDA000 , NUM000 DE TARAZONA, representados por el Procurador D. BENJAMIN
MOLINOS LAITA, asistido por el Letrado D. JULIÁN ANDRÉS JIMÉNEZ LENGUAS, D. Leovigildo y Dª
Encarnacion , representados por la Procuradora Dª , MARIA DEL MAR ARNEDO MONCAYO y asistida por
el Letrado D. ÁNGEL LUIS AZNAR ALONSO.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sra. Dª MARIA SAENZ MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 17 de mayo de 2018, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por de D.

Fulgencio , D. Fulgencio , D.ª Encarnacion y D.ª Asunción , representados por la Procuradora D.ª Sonia Sesma Corchete, contra la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Tarazona, representada por el procurador D. Benjamín Molinos Laita, con la intervención litisconsorcial de D. Leovigildo y D.ª Encarnacion , representados por la Procuradora D.ª María del Mar Arnedo Moncayo y, en consecuencia, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la citada entidad demandada de todos los pedimentos de la demanda formulada contra la misma, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en la presente instancia, a excepción de las derivadas de la intervención voluntaria de D. Leovigildo y D.ª Encarnacion .'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal D. Fulgencio , D. Gaspar , Dª Apolonia y Dª Asunción se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora impugna en su demanda los acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria de 29 de mayo de 2017 por la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 de Zaragoza (CP en adelante), conforme al artículo 18.1 a ) y c) de la Ley de Propiedad Horizontal .

En dicha Junta Extraordinaria se acordó la instalación un ascensor, y entre las opciones posibles de instalación se acordó que se hiciera por el lado izquierdo de la fachada delantera del edificio, rechazando colocarlo en el lado derecho de dicha fachada o en la parte trasera del edificio que da a la CALLE000 .

La actora impugna en su demanda el citado acuerdo indicado que la instalación del ascensor aprobada en la zona izquierda de la fachada delantera le perjudica directamente al ocupar parte de su local y le supone una pérdida funcional y de habitabilidad, ya que reduce en 30,87% su superficie y un 25 % la fachada, cuyo daño valora en 13.186, 94 euros.

La parte actora es propietaria de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Tarazona que es un local situado en la parte izquierda de la planta baja de la fachada de entrada, que mide 34,5 metros cuadrados con un sótano anejo de 31,90 metros cuadrados.

La demandante ha expuesto que las otras opciones posibles y valoradas por la Junta para instalar el ascensor, una en la zona trasera del edificio y otra en la fachada delantera en la parte derecha, le suponen menos perjuicios, y afirma que la instalación del ascensor en la zona trasera del edificio es más económica y beneficiosa para la comunidad.

Asimismo, indica que la colocación del ascensor en el lugar aprobado le perjudica gravemente ya que el local afectado está alquilado a la mercantil DIA, SA, hasta el 1 de enero de 2024, y por ello se podría resolverse el contrato, lo cual conllevaría una pérdida de ingresos de 242.958,87 euros (3155,31 euros /mes).

La Sentencia de Instancia desestima la demanda no acogiendo los argumentos dados por la actora e impone las costas a dicha parte.

La parte actora ha interpuesto recurso de apelación aduciendo : Falta de legitimación del Presidente de la CP al no haber sido expresamente autorizado por acuerdo de la Junta para contestar a la demanda de conformidad con los artículos 10 y 14 de la LPH .

La existencia de abuso de derecho en la adopción del acuerdo, vulnerando los artículos 6 y 7 del Código Civil y, 9 y 18 LPH , argumentando que la instalación del ascensor en la zona acordada hace su local inservible física, económica y funcionalmente, al reducir su superficie de forma relevante y considerable.

Error en la valoración de la prueba testifical y documental. Asimismo, argumenta que al pretender mayor anchura para el portal se le crea un grave perjuicio, y puede dar lugar al la resolución del contrato del local que tiene con DIA, SA.

Por último, recurre la imposición de las costas, aduciendo que existen series dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición en caso de no ser estimado el recurso.



SEGUNDO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD.

La parte actora ha aducido la falta de legitimación del presidente de a CP de conformidad con los artículo 10 y 14 LPH . Sostiene que conforme a la STS de 27 de marzo de 2012 , el Presidente de la CP no tiene un poder de representación en blanco, siendo la Junta de la CP quien tiene que determinar los intereses y este los ejecuta, sin que su voluntad supla los acuerdos de la junta.

En primer lugar, el cargo de presidente de la CP lleva implícito la representación de la CP en juicio y fuera de él para los asuntos que le afecten de acuerdo con el artículo 13.3 LPH .

En segundo lugar, a la LPH sólo exige acuerdo previo de la Junta que habilite al Presidente para el ejercicio de acciones de cesación de actividades prohibidas o dañosas para la finca, o para reclamación de cuotas impagadas.

En tercer lugar, en el presente supuesto la voluntad de la CP es clara ya que por Junta de 29 de mayo de 2017 se acordó con un 90 % de cuotas de participación la instalación del ascensor en la localización a la que el demandante se opone, esto es, por el acceso por la AVENIDA000 ocupando parte del local izquierdo.

De otra parte, la colocación del ascensor que propone la atora en su demanda por la CALLE000 , no recibió ningún voto, ni siquiera el de la parte actora que estuvo presente y que ahora propone como mejor opción.

Resulta evidente que la impugnación de dicho acuerdo va en contra de los decidido por la Junta de forma cara y precisa, y ese el es objeto de la demanda, por tanto el Presidente esta legitimado para defenderlo.

A mayor abundamiento, existe un mandato expreso de la Junta de la CP que autoriza al presidente al ejercicio de las acciones legales oportunas para la efectiva instalación del ascensor, incluido para obtener licencias administrativas y demandadas judiciales, como se expresa en el punto 5º del acta de dicho acuerdo.

Por tanto dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA Del conjunto de la valoración prueba practicada, cuestionada por la recurrente, cabe concluir: En primer lugar, en cuanto al perjuicio causado en el local de la actora aduciendo que la ocupación para la colocación del ascensor lo hace inservible física, económica y funcionalmente, ya que reduce su superficie de forma relevante y considerable, cabe señalar que la actora inicialmente en la demanda expresó que el acuerdo comunitario le perjudicaba económicamente de tal manera que no tenía obligación de soportarlo.

En cuanto a dicha causa de oposición, ha quedado acreditado que la parte actora además de ser propietaria del local sito en la CP de AVENIDA000 nº NUM000 , con una cuota de participación del 10%, es propietaria de la finca registral nº NUM002 que tiene una superficie de 375 metros cuadrados en planta baja y 194 metros cuadrados en entreplanta, sita en AVENIDA000 nº NUM003 , contiguo al anterior local, que junto con las situadas en el NUM000 de la misma calle forman una unidad.

Las mencionadas fincas propiedad de la parte actora forman un único local comercial que mide aproximadamente 600 metros cuadrados y que como tal está alquilado a DIA, SA, desde el año 2003.

El contrato de alquiler aportado describe el local objeto de alquiler como un único local comercial de propiedad del Sr. Fulgencio , cuya superficie registral describe y adjunta un plano Anexo I, con el fin de resolver los conflictos que pudieran plantearse. En él se dice que su superficie es de aproximadamente 600 metros cuadrados (folio 100 y siguientes). Por tanto, el local comercial alquilado se vería afectado de forma mínima, ya que conforme se acredita en el informe pericial, la franja lineal que se ocuparía del local de la actora para la instalación del ascensor es de 9,57 metros cuadrados, que respecto del local comercial alquilado a DIA, SA, supone un 1,6%, y no afecta sustancialmente a su funcionalidad, ni a su valor comercial según informe pericial aportado.

A mayor abundamiento, la franja extrema derecha del local comercial que se vería afectada por la instalación del ascensor no afecta a la zona comercial sino al almacén, y de su restructuración, ventilación y adecuación debe hacerse encargo la CP, como así asume.

Por lo que no queda acreditado el perjuicio desproporcionado causado a la actora que justifique su oposición.

En segundo lugar, la voluntad de la CP es clara en cuanto al lugar de colocación del ascensor, pues el acuerdo se adoptó en Junta de la CP, con asistencia de todos los propietarios que representaban por ende el 100% de las cuotas de participación de la comunidad, y el 90% de las mismas votó la instalación del ascensor en la fachada delantera ocupando la parte izquierda. Nadie, ni siquiera la parte actora, votó por otra de las dos opciones alternativas.

Dicho acuerdo no presenta objeciones técnicas, más allá de la afectación mencionada por la parte actora.

Por tanto, el acuerdo es conforme a la voluntad e interés general.

En tercer lugar, el lugar elegido para la colocación del ascensor es apropiado, y el propuesto por la parte actora presenta múltiples inconvenientes tal y como expresa el perito, el Sr. Rodolfo en su informe ( folios 165 y siguientes).

Hay que destacar que para decantarse por una solución en la colocación del ascensor, y valorar en que manera afecta a la propiedad de la parte actora frente a los intereses de la CP, hay que estar principalmente a los informes periciales.

La parte actora ha presentado un informe pericial realizado por el esposo de la una de las demandantes, el Sr. Segismundo , por lo que si bien es válido, también debe valorarse que en el concurre causa de incredibilidad subjetiva por su relación familiar directa con quien es parte en el procedimiento por lo que su objetividad puede cuestionarse.

Según consta y se observa en las fotografías de la CALLE000 , esta es una calle estrecha, con apenas luz y la puerta del ascensor se encontraría a pie de calle sin previo vestíbulo, lo cual generaría inseguridad en el edificio y en las personas, e incomodidad. Además, se expone por el perito, que es dudoso que se obtendría licencia para ello del Ayuntamiento. La configuración de la vía en el tramo en el que se colocaría el ascensor dificultaría la accesibilidad de sillas de ruedas, además debido a su estrechez en dicho tramo de calle no pueden pasar vehículos por tanto tampoco las ambulancias u otro tipo de servicios públicos (fotografía folio 170); el acceso por uno de sus lado tiene un largo tramos con escalones y una rampa, la cual supera la pendiente máxima permitida por el reglamento de accesibilidad.

Por otro lado, la existencia de dos entradas en el edificio puede plantear problemas de funcionalidad.

Por último, en el acto del juicio señaló el Sr. Rodolfo que dicha opción también afectaría a la estructura primaria del edificio.

Por lo que no se aprecian las ventajas de tal colocación, que por otra parte fue rechaza por la CP.



CUARTO.- COCLUSIONES En primer lugar, el Artículo 9.1 c) LPH habilita para establecer una servidumbre en elementos privativos en favor del interés general de la CP, y en este caso no se discute que sea de interés general de la CP la instalación de ascensor. No obstante, conforme a la jurisprudencia del TS la servidumbre no puede privar al propietario al extremo de suponer una pérdida sustancial de la habitabilidad y funcionabilidad del elemento privativo.

En este caso, vistas las circunstancias descritas en el anterior Fundamento de Derecho, se concluye que la parte actora no se ve privada de funcionalidad y habitabilidad en su finca, ya que la realidad física del local comercial alquilado que según el actor se vería perjudicado, no se ve afectada en dichos términos sino de una manera mucha más liviana y residual lo que permite la ocupación de dicho espacio para la instalación del ascensor.

En cualquier caso no estamos en un supuesto del artículo 18.1 b) LPH , ya que el acuerdo no es gravemente lesivo para la CP en beneficio de uno o varios propietarios.

Pero tampoco en un supuesto del apartado c) de dicho artículo, que regula el caso en el que el acuerdo cause un grave perjuicio para el propietario que no tiene la obligación jurídica de soportar, por lo anteriormente expuesto.

Además, de la prueba practicada se concluye que la mejor opción y la más viable es la instalación del ascensor tal y como se acordó en la Junta cuyo acuerdo se impugna.

En cualquier caso, acreditado que la opción acordada para la instalación del ascensor no le ocasiona al actor un perjuicio sustancial, dicha opción es la que debe mantenerse por ser la acordada por la voluntad comunitaria que además coincide con la solución más óptima para la instalación, sin que incurra en ninguno de los supuestos por los que la impugnación haya ser estimada, debiendo desestimarse el recurso.



QUINTO.- COSTAS El recurso ha sido desestimado, por lo que conforme con el artículo 398 LEC procede la imposición de las costas del recurso al recurrente, sin que se aprecien dudas de hecho o de derecho.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por D. Gaspar Y OTROS contra la sentencia de dictada por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia nº 1 de Tarazona, de 17 de mayo de 2018 , al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas del presente recurso a la parte recurrente.

Dese al depósito constituido por las partes para recurrir el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.