Sentencia CIVIL Nº 596/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1196/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00596/2020
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: SPC
N.I.G. 07040 42 1 2018 0016871
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001196 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002195 /2018
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Arcadio , Diana
Procurador: MATILDE TERESA SEGURA SEGUI, MATILDE TERESA SEGURA SEGUI
Abogado: JOSÉ VILLALONGA TRUJILLO,
S E N T E N C I A nº 596
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MATEO RAMON HOMAR
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
Dª. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002195 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de
PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001196 /2019,
en los que aparece como parte apelante, BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE
CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE, y
como parte apelada, Arcadio , Diana , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MATILDE TERESA
SEGURA SEGUI, asistido por el Abogado D. JOSÉ VILLALONGA TRUJILLO.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dª. Mª Arántzazu Ortiz González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia 17 de Palma, en fecha 1/10/19, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Arcadio y Dª Diana , con Procuradora Sra. Segura Seguí, frente a la entidad financiera BANKIA S.A., con Procurador Sr. Castillo González, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, intereses moratorios (siendo aplicable en su caso al préstamo hipotecario los intereses remuneratorios), comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas, y de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría) contenidas en la escritura de 31 de marzo de 2004, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento (mitad de gastos de Notaría, totalidad de gastos de inscripción registral y mitad de gastos de gestoría) y las comisiones de reclamación de posiciones deudores vencidas que efectivamente se hubieran cobrado, más los intereses legales desde la fecha de cada pago. Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 9/9/20 del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de declaración de nulidad por abusivas y faltas de transparencia de determinadas cláusulas contenidas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de marzo de 2004, cálculo de intereses ordinarios conforme al año comercial (360 días), comisión de apertura y de reclamación de posiciones deudoras vencidas, vencimiento anticipado, intereses de demora y cláusula de gastos a cargo del prestatario, declarando que es la demandada la obligada a abonar los Aranceles de Notario, Registrador y Gestoría, y se condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades pagadas por estos conceptos, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

En el acto de la Audiencia Previa, la actora desistió de sus pretensiones en relación a la comisión de apertura, si bien dicho desistimiento no es aceptado por la parte demandada.

Por su parte, la demandada se opuso a la demandada(a excepción de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios a la que se allana), impugnó la cuantía del procedimiento, alegó la plena validez de las cláusulas controvertidas, porque fueron negociadas individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios.

Alegó además que la escritura pública se otorgó en presencia de fedatario público (Notario) que da fe de su contenido, así como de que la parte prestataria ha sido informada del contenido de la escritura.

La sentencia estimó parcialmente la demanda en los términos que constan en el antecedente de hecho primero.

Contra ella se alza la parte demandada y señala como objeto del recurso: 1 - SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA IMPUESTA POR EL ARTÍCULO 217.2 LEC: LA ACTORA NO HA PROBADO EL ABONO DE LOS GASTOS DE FORMALIZACIÓN DE LA HIPOTECA.

En este punto insiste en que: ' la actora no ha acreditado haber satisfecho los gastos que reclama en concepto de Notaría y Gestoría, al no haberse aportado las facturas correspondientes a tales conceptos.

Como se puede emanar del índice de documentos aportado con la demanda el único documento adjuntado a la demanda es la escritura pública objeto de esta litis.

Si bien una interpretación del artículo 217.7 de la LEC podría llevarnos a concluir que la entidad de crédito cuenta con una mayor facilidad probatoria, tal precepto no justifica una inversión total de la carga de la prueba, ello teniendo en cuenta que: i) Los gastos que reclama la actora no fueron ni facturados ni recaudados por BANKIA.

ii) La parte actora debió guardar la documentación en la que hoy pretende fundar sus pretensiones.

iii) La demandante pudo haberse dirigido a la Gestoría o a los distintos profesionales que intervinieron en la prestación de cada uno de los servicios (Notaría, Registro, sociedad tasadora, etc.) para solicitar que se le proporcionase la documentación pertinente.

La conducta absolutamente temeraria de la demandante, que interpone una demanda incumpliendo flagrantemente su obligación de probar lo que alega, imposibilita que puedan ser estimadas sus pretensiones respecto de los gastos no acreditados, sin que sea admisible la aportación posterior de justificantes por no tener dicha aportación cabida dentro del artículo 286 de nuestra Ley Rituaria al no tratarse de hechos nuevos o de nueva noticia y haber precluido, en conclusión, el momento oportuno para su presentación conforme a lo dispuesto por los artículos 269 y 270 de la LEC. ' 2. - RESPECTO A LA CONDENA AL PAGO DE LOS INTERESES LEGALES DESDE EL MOMENTO DE SU PAGO POR LA PARTE PRESTATARIA: LA SENTENCIA APLICA ERRÓNEAMENTE EL ARTÍCULO 1303 CC.

La parte actora se opuso al recurso y destacó que: 'El contenido de la cláusula F de la escritura ya resulta, de por sí, prueba suficiente de que mis mandantes fueron quienes abonaron los gastos de Notaría y Registro de la Propiedad que se reclamaron en el escrito de demanda. Es de ver que en el escrito de demanda no se reclamaron los gatos de Gestoría (como erróneamente señala la apelante en su recurso), y no porque no los hubiesen abonado los Sres. Diana y Arcadio , sino porque estos carecían de documentación que acreditase el importe satisfecho, que no el hecho de que efectivamente lo hubiesen pagado: 'En definitiva, queda meridianamente claro que quien satisfizo esos gastos, y así se hizo constar en el propio instrumento público, fueron los prestatarios por lo que en todo caso debería haber sido la hoy apelante quien, al contestar la demanda, hubiese aportado los elementos probatorios que contradijesen lo señalado en la escritura, pues al contenido del instrumento público, y de acuerdo con el artículo 1218 del Código Civil, se le atribuye un valor probatorio iuris tantum. Está claro que la hoy apelante no lo hizo y ello por el hecho de que carece de prueba alguna en ese sentido por la sencilla razón de que efectivamente fueron los prestatarios quienes pecharon con el pago de todos los gastos.

El documento n º 1 aportado junto con la demanda (escritura de hipoteca) y concretamente al folio 5I2029460 contiene el cajetín en el que vienen determinados los derechos arancelarios satisfechos al Notario. Al vuelo del señalado folio se contiene el cajetín del Registro de la Propiedad en el que viene señalado el importe de los honorarios. En el caso de los aranceles notariales consta visé del fedatario público y en el de los registrales, consta el sello del Registro de la Propiedad, por lo quedan debidamente acreditados los importes que en concepto de aranceles notariales y registrales abonaron los Sres. Diana y Arcadio sin que la apelante haya aportado prueba alguna que lo contradiga.'

SEGUNDO.- Sentado que el objeto del debate se ciñe a la prueba del pago de los gastos y a la discutida condena al pago de intereses tal y como recuerda la parte apelada ,procede la cita de las Sentencias de la Sala del Pleno del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019.

En cuanto a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos se establece doctrina jurisprudencial en cuanto a que el pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento, así como la obligación de la entidad de devolver a los prestatarios las cantidades que aquella debió asumir con los intereses que se hubiesen devengado desde su indebido pago por prestatarios es clara y determinante.

En este caso revisada las alegaciones de las partes proceden confirmar el pronunciamiento pues el invocado déficit probatorio queda subsanado con la evidencia de que los servicios de los profesionales necesarios para la formalización de la escritura pública tuvieron lugar (la hipoteca se inscribió) y la parte actora anunció los medios de prueba que requería en tiempo y forma.

Respecto a los intereses ex art 1303 CC procede de nuevo al referencia a la jurisprudencia que lo resolvió.A los efectos de unificar criterios sobre esta controvertida cuestión, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018 se ha manifestado en el sentido seguido por la sentencia de instancia, y con los siguientes argumentos, que resumimos: ' 2.-En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas..................................................

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

En consecuencia, la aplicación de la aludida doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado implica que las cantidades pagadas a terceros devengarán el interés legal desde la fecha en que fueron abonadas.

Se desestima el motivo del recurso.



TERCERO. - COSTAS PROCESALES.

En cuanto a las costas procesales de segunda instancia, en aplicación del artículo 398 de la LEC, -que recoge el principio objetivo o del vencimiento-, las mismas deben ser impuestas a la parte demandada apelante al haberse desestimado íntegramente el recurso y confirmado la sentencia de instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por el procurador DON CECILIO CASTILLO GONZALEZ en representación de BANKIA SA contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2019 en el JO 2195/2018 con imposición de las costas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.