Sentencia CIVIL Nº 596/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1317/2020 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1317 (CL-1124) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 2689/18

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 596/21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a catorce de mayo de dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 2689/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la demandada, la mercantil Bankinter S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y dirigida por el Letrado D. Luis Carnicero Becker; y como parte apelada el demandante, Dª. Diana, representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Gloria Rosario García Campos y dirigido por el Letrado D. Fernando Cambronero Cánovas, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 2689/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 29 de enero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO de modo sustancial la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. García Campos en nombre de Dña. Diana frente a BANKINTER S.A. y en consecuencia:

1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de las Cláusulas relativas a Multidivisa/Divisa Extranjera de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30/7/2008, y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO; eliminando la referencia a Yen japonés e índice de referencia Libor de la citada escritura aplicando como moneda de cálculo el Euro y tipo de referencia Euribor, asimismo previstos en dicha escritura. Y CONDENO A LA DEMANDADA BANKINTER S.A.. a aplicar en la amortización del préstamo lo abonado en exceso como consecuencia de las cláusulas multidivisa/divisa extranjera (yen japonés) y tipo de referencia Libor; y proceda a recalcular según Euros y aplicación de tipo Euribor capital pendiente y las cuotas de amortización futuras.

2. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

3. Se impone el abono de las costas procesales devengadas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 13 de noviembre de 2020 donde fue formado el Rollo número 1317/CL- 1124/20, en el que se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de mayo de 2021, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-El Tribunal de instancia ha estimado la demanda y declarado la nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula multidivisa y el tipo de referencia Libor del contrato de préstamo hipotecario suscrito con Bankinter el día 30 de jlio de 2008 por importe de 19.790.300 yenes japoneses -equivalentes a 115.000 euros-.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la entidad demandada que formula las siguientes alegaciones.

Alega en primer lugar error en la valoración de la prueba y valoración jurídica relativa al control de abusividad de las cláusulas multidivisa.

Afirma que la Sentencia de instancia no analiza una sola cláusula multidivisa de las declaradas nulas, sin que tampoco se ofrezca valoración o explicación sobre por qué se consideran abusivas.

Que la parte actora era plenamente conocedora de las características, funcionamiento y riesgos del contrato suscrito con mi representada, una hipoteca multidivisa, y ello por cuanto que:

* La parte actora, hoy apelada, había suscrito con anterioridad a la contratación del producto litigioso, una hipoteca tradicional en euros;

* La iniciativa en la contratación partió de la Sra. Diana como acreditó el testimonio de la comercializadora de la hipoteca Dª Felisa.

* Se mantuvieron -como señaló la misma testigo- numerosas conversaciones explicativas con el cliente con carácter previo a la contratación del préstamo objeto de esta litis, y las negociaciones comenzaron varios meses antes de la suscripción del préstamo litigioso; así, en fecha 26 de junio de 2008, esto es, más de un mes antes de la suscripción del préstamo objeto de Litis, dicha operación ya constaba aprobada por Bankinter. En esa fecha los empleados del banco remitieron a la Sra. Diana un correo electrónico en el que se describían las principales condiciones del préstamo, y le ofrecían la posibilidad de contratarlo en distintas divisas. Además, en dicho correo ya se hacían referencias expresas al riesgo de tipo de cambio. Y con ello, formuló la solicitud y se le entregó una oferta vinculante, que recogía las las principales cláusulas y condiciones que constaban en la escritura, tales como capital, amortización, devengo, tipos de interés, comisiones, gastos, intereses, etc, habiendo confirmado el Notario en la escritura que las condiciones contenidas en dicha oferta coinciden con las expresadas en las cláusulas financieras de la escritura. Y también en la solicitud de préstamo en Divisa con Garantía Hipotecaria, suscrita el 25 de julio de 2008, es decir, 5 días antes de la firma del préstamo hipotecario litigioso, se hacía referencia explícita al conocimiento de los riesgos del tipo de cambio, documento que además le fue explicado por la Sra. Felisa.

* La demandante abrió una cuenta en yenes, realizando ella misma la compra de divisa, lo que demuestra su conocimiento.

En suma, la demandante, con la información precontractual facilitada tanto de forma verbal como escrita por los empleados de Bankinter, tuvo pleno conocimiento de lo que estaba contratando, siendo completamente consciente no sólo de cómo puede afectar el tipo de interés al préstamo suscrito sino con plenos conocimientos de cómo afectaba la fluctuación de la divisa al mismo.

* La Sra. Diana no mostró su descontento a la entidad en ningún momento durantela vida del préstamo.

Que, además de ello, las cláusulas multidivisa son claras y transparentes.

El Notario dio fe tanto de la plena capacidad de la parte prestataria, como del hecho de que la misma fue informada del contenido de la escritura y de que el préstamo fue suscrito por las partes con pleno conocimiento de causa, con una voluntad libre y debidamente informada. Asimismo, manifestó haber explicado, a petición de los interesados, los extremos más relevantes del documento. Y las principales características y naturaleza del préstamo litigioso se desprenden de una simple lectura del mismo.

En relación con el desequilibrio, debe recordarse que se pacta expresamente en el contrato objeto de litis, de forma potestativa para la demandante y obligatoria para BANKINTER la posibilidad de cambio de divisa.

En ningún caso podrá considerarse que un contrato como el presente crea un desequilibrio en perjuicio del consumidor, puesto que se prevé una facultad unilateral en su favor de convertir la divisa en que se denomina el préstamo, incluida la divisa euro, extremo que entendemos conveniente destacar a modo de conclusión insistiendo en que, por su propia naturaleza, resulta imposible apreciar el carácter abusivo de una cláusula cuya forma de ejecución depende de forma única, exclusiva y excluyente del propio consumidor, que es quien en todo momento tiene el poder absoluto de decisión.

Como se observa en la cláusula en cuestión, se expone de forma clara, breve y sencilla que el cambio de divisa afecta no sólo a las cuotas a pagar, sino que afectará también al saldo pendiente del préstamo.

Que la cláusula multidivisa en particular y, en general, las estipulaciones primera a cuarta del contrato de préstamo suscrito entre las partes y que configuran el contenido económico del mismo, no son condiciones generales de la contratación ya que versan precisamente sobre los aspectos que sí fueron negociados por las partes contratantes. Tales cláusulas se refieren (i) al importe del préstamo, (ii) al plazo de devolución del préstamo, (iii) al tipo de interés aplicable al préstamo, y (iv) a las comisiones a percibir por BANKINTER, siendo precisamente esas cuatro circunstancias las que son objeto de negociación entre ciudadanos y entidades financieras a la hora de solicitar y de conceder, respectivamente, una financiación con garantía hipotecaria.

Por tanto, las tres cláusulas que se reputan abusivas en la demanda corresponden precisamente a las excepciones previstas en la escritura, por lo que no pueden considerarse sometidas a la LCGC.

La cláusula multidivisa en particular y, en general, las estipulaciones primera a cuarta del contrato de préstamo suscrito entre las partes no contienen cláusulas oscuras.

El clausulado del contrato de préstamo en divisa con garantía hipotecaria suscrito entre las partes está estipulado de forma perfecta clara y fácilmente comprensible para cualquier ciudadano medio. Es un clausulado 'legible físicamente y comprensible intelectualmente' para cualquier ciudadano medio. Así:

(i) el importe del préstamo, concretado en la cantidad de yenes japoneses que se adeudan es algo que no presenta complejidad de comprensión alguna;

(ii) el plazo de devolución del préstamo, concretado en el número de años o en el número de mensualidades en que el deudor deberá hacer frente a los pagos es algo que, lógicamente, tampoco presenta ninguna particularidad ni complejidad;

(iii) el tipo de interés aplicable al préstamo, identificado conforme al índice de referencia (Líbor o Euribor) y el diferencial a favor de la entidad financiera es algo absolutamente común y usual, que tampoco reviste especial complejidad (en caso contrario deberá concluirse que todo préstamo con garantía hipotecaria en euros incluye cláusulas oscuras por referenciarse al índice Euribor sobre el que se aplica un diferencial, es decir, exactamente lo mismo que sucede en el préstamo que nos ocupa); y

(iv)las comisiones a percibir por BANKINTER, identificadas de forma cierta y legible, y cuantificadas por el porcentaje al que asciende la comisión, es algo igualmente comprensible para cualquier persona media y vienen perfectamente cuantificadas de forma nítida en el contrato.

La cláusula multidivisa en particular y, en general, las estipulaciones primera a cuarta del contrato de préstamo suscrito entre las partes tampoco contienen cláusulas abusivas pues el importe del préstamo se concreta en la cantidad de yenes japoneses prestados a petición del propio consumidor, que viene obligado a devolverlo en la misma especie, esto es, en yenes japoneses (salvo que el consumidor decida modificar la divisa, derecho que tiene concedido de forma unilateral). Si se le entregan yenes japoneses y viene obligado a devolver yenes japoneses, difícilmente cabe entender que exista desequilibrio alguno ya que, como indica el artículo 1.170 del Código Civil, 'el pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada'.

La deuda se contrae en yenes japoneses y siempre se amortiza en yenes japoneses, salvo que el demandante cambie de divisa, como así se le indica expresamente en la escritura de préstamo. El contravalor de la deuda es a efectos informativos y va variando continuamente.

En cuanto al alegado desequilibrio entre las partes, resulta obvio que un desequilibrio entre las partes debe forzosamente incluir una mayor onerosidad para una de las partes, pero también un correlativo beneficio para la otra parte (en caso contrario no se podrá hablar de desequilibrio en las prestaciones), y en el presente caso el hecho de que la evolución desfavorable del tipo de cambio de divisa obligue al deudor hipotecario a hacer un esfuerzo mayor para la compra de la divisa no redunda en modo alguno en beneficio de BANKINTER quien, cueste lo que le cueste al demandante adquirir la divisa, percibirá siempre la misma cantidad pactada y en la especie pactada (o en aquella otra que el cliente, y sólo él, decida a cada momento denominar su préstamo).

El plazo de devolución del préstamo, concretado en el número de años o en el número de mensualidades en que el deudor deberá hacer frente a los pagos no genera ningún desequilibrio entre las partes, ello máxime cuando el deudor hipotecario ostenta el derecho de amortizar de forma anticipada el préstamo.

El tipo de interés aplicable al préstamo, identificado conforme al índice de referencia (Líbor o Euríbor) y el diferencial a favor de la entidad financiera tampoco pueden considerarse como perjudiciales y en desequilibrio de una de las partes. La existencia de un índice de referencia es natural en los contratos de préstamo hipotecario, y el cálculo del interés sobre la base de un índice y un diferencial no es más que la retribución que percibe la entidad prestamista pues, como es lógico, el contrato de préstamo es esencialmente oneroso conforme establece el artículo 1.740 del Código Civil.

Y lo mismo cabe predicar respecto de las comisiones a percibir por BANKINTER, las cuales forman igualmente parte de precio del contrato ( artículo 1.740CC), identificadas de forma cierta y legible, y cuantificadas por el porcentaje exacto al que ascienden, siendo comisiones que se devengan en los supuestos expresamente pactados y siendo su cuantificación absolutamente moderada y acorde al mercado, por lo que tampoco pueden calificarse de abusivas.

Por ello ninguna abusividad existe en el clausulado del contrato suscrito entre las partes, cláusulas que, además, no fueron impuestas por BANKINTER, sino que fueron negociadas por ambas partes pues la formalización del contrato de préstamo en una divisa distinta del euro obedeció a una solicitud del cliente y no a una imposición de mi representada.

Que hay diferencias entre este caso y el enjuiciado por la STS de 14 de marzo de 2019 y ello porque aquí existieron advertencias expresas al riesgo de tipo de cambio, y, en concreto, al impacto que la fluctuación de la divisa podía tener sobre el capital pendiente de amortizar. Sin embargo, en el supuesto enjuiciado por la STS de 14 de marzo de 2019, se concluye que no se proporcionó a los prestatarios la información precontractual necesaria para que estos conocieran la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa, y ello porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente el 'riesgo de cambio'.

La documental aportada con la contestación a la demanda, y a la declaración del testigo, se le informó al cliente de la existencia tanto del riesgo de tipo de interés como del riesgo de tipo de cambio. Asimismo, se le explicó expresamente que la fluctuación del tipo de cambio podía afectar tanto a las cuotas como el capital pendiente de amortizar y, a tales efectos, se le realizaron simulaciones. En consecuencia, en este caso, los prestatarios pudieron conocer la carga económica que realmente le suponía el contrato suscrito.

Que tampoco el caso se parece al enjuiciado por la STS de 15 de noviembre de 2017 pues enjuiciaba un caso concreto con unas circunstancias muy especiales que no se dan en el caso que nos ocupa.

En efecto, no hay aquí vencimiento anticipado, estando en vigor el contrato. En segundo lugar, la escritura de constitución del préstamo hipotecario de 30 de julio de 2008 regula las causas de vencimiento anticipado del préstamo en la cláusula rubricada 'RESOLUCIÓN DEL CONTRATO', entre las que no se incluye ninguna que guarde relación con la fluctuación de la divisa, a diferencia de lo que ocurre en el caso resuelto por el Tribunal Supremo. En tercer lugar, en el caso que nos ocupa, no se ha producido un aumento constante y continuado de las cuotas del préstamo hipotecario. En cuarto lugar, hubo información precontractual y en la escritura se regula en su Expositivo III los riesgos asociados al contrato, entre ellos el riesgo supuestamente no conocido por el actor, de incremente del capital pendiente en caso de una evolución desfavorable de la divisa y, en quinto lugar, BANKINTER informó a los clientes remitiendo mensualmente los extractos en los que se informa sobre la situación del préstamo, que se denomina 'liquidación amortización préstamo multidivisa'.

Que a la vista de todo lo señalado, no podemos sino concluir que las circunstancias de este caso difieren sensiblemente de las que concurrían en el asunto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017.

Que en el caso no se produce una situación de desequilibrio contractual. No sólo el contrato sigue en vigor, sino que además en estos momentos el contravalor en euros de la cantidad debida no es superior a la inicialmente recibida.

De admitirse que en un caso como éste el contrato es desequilibrado ello implica hacer depender el carácter abusivo de la cláusula única y exclusivamente de la fluctuación de la moneda, de modo que un contrato se calificaría como desequilibrado hoy por una determinada cotización de una divisa, como equilibrado al día siguiente si la divisa fluctúa y otra vez desequilibrado si la divisa vuelve a cambiar de cotización.

Se trata de un razonamiento absurdo, y por eso precisamente la Sentencia Andriciuc recuerda que el momento para apreciar el desequilibrio es el momento de celebración del contrato y no un momento posterior. Además en este contrato, el cliente dispone de la facultad de modificar la divisa en cualquier momento, facultad que puede perfectamente ejercitar en el futuro al estar el contrato en vigor, aunque a juicio del Tribunal Supremo, la facultad de modificación unilateral de la divisa no exime al prestatario de sus deberes de información y, consecuentemente no tiene un impacto definitivo en la valoración del equilibrio contractual lo que, dice el apelante, es conclusión necesariamente incorrecta desde el punto de vista del Derecho de la Unión Europea, cuando la norma europea (y previsiblemente, la española que se adopte en un futuro) destinada a regular la protección del consumidor en este tipo de contratos expresamente ha previsto la inclusión de esta facultad en ellos, como el principal elemento dirigido a la protección del consumidor en estos casos.

Que en relación con ello, debemos señalar que ni el sentido del fallo Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, ni el del fallo de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2019 resulta plenamente vinculante como ya hemos tenido ocasión de ver, o aplicable en el presente caso, y ello por cuanto en aquellas Sentencias se analizan las circunstancias específicas de la contratación del préstamo, que difieren claramente de las acaecidas en el caso de autos, en que consta acreditado que se proporcionó información previa relativa a los riesgos y la verdadera carga económica del contrato.

Y tras una amplia cita jurisprudencial concluye el motivo la entidad recurrente afirmando que través de la prueba documental y del interrogatorio de parte ha quedado perfectamente acreditado que no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales para entender que las cláusulas multidivisa incluidas en el préstamo litigioso sean abusivas.

Dedica el segundo de los motivos a reiterar que en todo caso, tampoco podría acogerse la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, acción que no puede determinar la nulidad parcial de un contrato y que, además, estaría caducada - art 1301 CC- pues la parte actora ha podido ser consciente del error que dice haber padecido en varios momentos que son irrebatibles, esto es, al recibir el correo remitiendo las simulaciones del préstamo en yenes y en francos suizos, al firmar el documento de primera disposición, que contiene advertencias expresas a los riesgos, al suscribir la hipoteca objeto de Litis, o al realizar cualquier de los dos cambios de divisa que llevo a cabo.

Los contratantes pudieron salir del supuesto error con la recepción de cada uno de los extractos en virtud de los cuales se le informaba de la subida de su cuota del préstamo. En concreto, con referencia a las fechas de pago de las cuotas en las que se aprecia de forma evidente la evolución desfavorable del yen y, por tanto, un relevante aumento de lo que le costaba (en euros) pagar los mismos yenes de su cuota de la hipoteca.

Desde cada una de las fechas indicadas y hasta la fecha de interposición de la demanda ha transcurrido más que sobradamente el plazo de 4 años para el ejercicio de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, por lo que está absolutamente caducada dicha acción.

Niega en segundo lugar que exista vicio alguno del consentimiento ni que pueda apreciarse error alguno a la vista de la evolución desfavorable de la divisa escogida.

Y concluye afirmando que en todo caso habría confirmación del contrato por hechos posteriores y por aplicación de la doctrina de los actos propios como son: (i) la firma del préstamo hipotecario; (ii) la disposición del dinero; (iii) la inscripción de la hipoteca a favor de mi mandante; (iv) el cumplimiento por parte de la parte actora durante muchos años de su obligación de pago del préstamo mediante la amortización periódica de sus cuotas; (iv) la apertura de la cuenta en yenes (v) la revisión periódica de sus cuentas así como la conexión al espacio web personal de Bankinter en el que se observa la fluctuación del contravalor en euros del capital pendiente.

Plantea seguidamente el recurrente retraso desleal en el ejercicio de la acción toda vez que el contrato de préstamo hipotecario multidivisa fue formalizado en el mes de marzo del año 2008 y el primer requerimiento practicado a mi mandante data de 2017, apenas unos meses antes de interponerse la demanda, es decir, que ha reclamado y a su vez demandado 11 años después de la suscripción del contrato.

Y concluye el recurso señalando que no cabe la nulidad por infracción de las normas imperativas por cuanto que no existe norma imperativa alguna que prohíba la suscripción entre clientes y entidades de este tipo de contratos de mandato de compraventa de valores y, finalmente, que resultan improcedentes las acciones de resolución contractual y responsabilidad por incumplimiento.

SEGUNDO.-En síntesis, el recurso (por lo que hace al motivo principal, que es el que rebate la argumentación y decisión de la sentencia) se contrae esencialmente a introducir la valoración que de la prueba personal y documental en relación al cumplimiento por parte de la entidad de sus obligaciones informativas hace el recurrente y comprensión que del mecanismo multidivisa tenía el demandante, a negar desde tal constatación la existencia de intransparencia y, finalmente a negar en todo caso que las cláusulas multidivisas sean abusivas al no haber ni mala fe por el banco ni generar un desequilibrio jurídico importante entre las partes.

Lo que a la postre se plantea es que el préstamo fue iniciativa de la prestataria -porque lo solicitó-, siendo así que se le explicó la modalidad de préstamo que finalmente solicitaba y se le advirtió del efecto de la oscilación de la divisa en la amortización -haciéndole entrega de una oferta vinculante-, hecho este que se afirma constatado no solo porque consta acreditado por las comunicaciones de junio y julio de 2008 -comunicación del banco, oferta vinculante y solicitud- y por las declaraciones de la testigo Sra. Felisa, empleada que comercializó el préstamo para la entidad, sino también, entre otras circunstancias, por el hecho de que aperturara una cuenta en yenes para pagar las cuotas sin tener que cambiar euros.

La Sentencia de instancia ha entendido sin embargo que el préstamo ha infringido el control de transparencia que exige el art. 4.2 de la Directiva 93/13, en tanto faltó la información clara y comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas multidivisa, que no permiten conocer al consumidor su posición jurídica, ni la carga económica que realmente asume y en particular, no conciendo que el capital que se amortiza no es el que le fue entregado en euros, sino el calculado en la divisa elegida en cada caso, por lo que el importe a devolver podría ser revaluado y recalculado de manera constante en función de la evolución del tipo de cambio.

Como es fácil de observar en el recurso, en el debate sobre transparencia se inserta el debate sobre la negociación y, por tanto, la naturaleza de las condiciones financieras del préstamo de deberían entenderse no generales en tanto negociadas o, lo que es lo mismo, condiciones particulares no predispuestas ni impuestas en términos del artículo 1 LCGC.

Pues bien, para el análisis de todas estas cuestiones hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, ha resaltado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

A estos efectos resulta imprescindible traer a colación, como hace el Tribunal Supremo en sus propias resoluciones, la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank.

En particular, y por que se refiere a la hipoteca multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, declaró que ' es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)', añadiendo la misma Sentencia el modo en que se deberían concretar esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas, señalando al efecto que 'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade que ' Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)'.

Es apartir de esta jurisprudencia que en las STS 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre y 599/2018, de 31 de octubre, se explica la razón del porqué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto, señalándose en particular que ' Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

Pues bien, el criterio empleado en el recurso para valorar la suficiencia de la información suministrada, incluido el documento aportado como número cinco a la contestación, de fecha 25 de julio de 2008 que contiene sumulaciones relativas al impacto de una evolución negativa del tipo de cambio en las cuota mensuales, no se ajusta a estos parámetros.

Como han resaltado las STJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras, sin olvidar que el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Es más, ha resaltado el Tribunal Supremo que el hecho de que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas, no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación.

CUARTO.-En el presente caso debemos reiterar con el Tribunal de instancia que no existió esa información precontractual necesaria para que la Sra. Diana conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se le facilitó -documento de 25 de julio de 2008- no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas, que no solo era de incremento de cuota sino también de capital, sin perjuicio de que la lectura de la escritura y cualquier menciones predispuestas, en las que la prestataria afirmara haber sido informado y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual sobre el aspecto que nos ocupa, dado que además de ser una información claramente formal que sin explicación puede ser confusa o de difícil comprensión por persona neófita sobre el tema, solo se refiere a un aspecto de la cuestión. Y aunque sí afirma la explicación y consiguiente comprensión del riesgo la empleada del banco, Sra. Felisa, no es suficiente, no solo porque resulta objetivamente dudoso que recordara en concreto el caso de una hipoteca comercializada en julio de 2008 con la demandante sino porque su declaración, y seguramente a consecuencia del tiempo transcurrido, resulta claramente impersonal, afirmando más bien una conducta propia del deber ser, que no necesariamente tuvo que ser la producida en el caso concreto, y ello sin olvidar que las explicaciones respecto de cuestiones tan nucleares como las del riesgo de incremento del capital adeudado a consecuencia de un cambio de precio de divisa difícilmente podía hacerse por teléfono, que es el tipo de relación que reconoce la testigo que tuvo con la demandada lo que, por su propia naturaleza, reduce extraordinariamente el alcance de la información de esta naturaleza.

Por otro lado es también significativo que es una operación en la que el banco sí obtenía ganancias en función de la evolución de la paridad entre monedas.

Así, la escritura establece que el ' la liquidación de intereses así practicada se adeudará utilizando el cambio vendedor, en la cuenta o cuentas aludidas en la Cláusula Financiera Primera abiertas en Bankinter, a nombre de la parte prestataria, por el contravalor en la moneda de la cuenta elegida', lo que resaltamos porque la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak), al examinar las cláusulas que establecen que el capital del préstamo se entregue en moneda nacional conforme al precio de compra de la divisa extranjera fijándose sin embargo que las cuotas mensuales tendrán un importe a calcular en función del precio de venta de la misma divisa, ha señalado que en estos casos la diferencia de valor otorga un margen de beneficio para el prestamista, al tiempo que supone un mayor coste para el consumidor que es indeterminado y queda a la discreción del propio prestamista pues en los casos en que el índice de referencia es la divisas la entidad prestamista no realiza realmente las operaciones de compra y venta de las divisas sino que únicamente las utiliza como un índice para concretar el capital pendiente de amortizar y el importe de cada cuota mensual, sistema que le permite obtener una ganancia de difícil justificación cuando lo que se está implementando en cada recibo mensual es margen correspondiente a una compra de divisas que realmente no se ha realizado, sin que desde luego sea aspecto que pueda sostenerse en modo alguno del que se informara o explicara a la Sra. Diana, ni en la oferta vinculante, donde este aspecto es reflejado sin mayor resalte y de imposible percepción por un no experto ('la liquidación de intereses así practicada se adeudará utilizando el cambio vendedor..., por el contravalor en la moneda de la cuenta elegida') sin que desde luego la mera lectura notarial posterior de la escritura (con la redacción antes literalizada, desde luego, ya no tan sutil), fuera elemento suficiente como para desprender un conocimiento de su alcance.

Que la Sra. Diana hubiera adquirido con anterioridad un préstamo en euros, aspecto que resalta en su recurso la parte apelante, no implica que ello le diera una especial comprensión sobre la fluctuación del tipo de cambio y de la incidencia que podría tener en la variabilidad del tipo de interés ni, desde luego, no significa que ello suponga conocer que el capital prestado puede aumentar pese a realizar las amortizaciones periódicas pactadas. Tampoco que tuviera tal conocimiento al tiempo de la suscripción del contrato.

Téngase en cuenta que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera cuyos pagos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente debe conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. Es por ello que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exigen una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa, como es el caso.

Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

En conclusión, es esencial que el banco informe al tiempo de la firma del contrato, sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer en euros, tanto por lo que hace al pago de las cuotas de amortización como al pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo y la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

Como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre-, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Es por ello que entendemos que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque la Sra. Diana, que no consta tuviera la iniciativa en la modalidad del préstamo por más que firmara la solicitud que sin duda era firma ineludible para tener el préstamo, o que solicitara información general sobre los productos del banco, siendo así que fue el banco quien le propuso finalmente la alternativa multidivisa, no ha recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos, falta de transparencia que se transmuta en el caso en abusividad porque no solo resulta evidente de que con el sistema Bankinter obtenía una ganancia no justificada sino porque además de la mala fe que ello implicaba, suponía a la postre que el mecanismo financiero era lo suficientemente perverso para transformar un régimen de amortización de capital en una tarea sin horizonte en función del mercado de divisas.

El motivo debe en consecuencia ser desestimado y confirmada la Sentencia, resulta inútil el examen del resto de motivos formulados con carácter subsidiario a la estimación del motivo de que se trata.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, y habiéndose desestimado el recurso de apelación de la entidad prestamista, no cabe sino hacerle expresa imposición de las costas de esta alzada - art 398 LEC-.

SEXTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación procede acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir - DA 15ª nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la demandada, la mercantil Bankinter S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo, contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2020 (complementada por Auto de fecha 17 de febrero del mismo año) dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García-Chamón Cervera, D. Luis Antonio Soler Pascual y D. Francisco José Soriano Guzmán; Firmado y Rubricado'.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-