Sentencia Civil Nº 597/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 47/2008 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 47/2008 R

JUICIO VERBAL Nº 327/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 597/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 327/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, a instancia de D. Fidel representado por el Procurador D. Carles Badía Martínez y dirigido por la Letrada Dª. Noemí Roca Brabo, contra Dª. Antonia representada por el Procurador D. Carlos Arcas Hernández y dirigida por la Letrada Dª. Mª. Teresa Gallardo Jové; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de Octubre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Carles Badía Martínez, en nombre y representación de D. Fidel , acordando las siguientes medidas: 1. No ha lugar a acordar la guarda y custodia compartida entre los progenitores, atribuyéndose ésta a la madre. La patria potestad será compartida. 2. Se fija la pensión de alimentos a satisfacer por el padre en 300 eu/mes, pagadera dentro de los 5 primeros días de cada mes y actualizable cada mes de enero conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitades. 3. Se fija el siguiente régimen de visitas: a) Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20 horas. b) Una tarde intersemanal sin pernocta, recogiéndola el padre a la salida del colegio y reintegrándola a las 20 horas, coincidiendo con la tarde que el padre tenga libre debiendo comunicarlo a la madre con dos días de antelación. c) En cuanto a las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, se repartirán por períodos iguales entre los progenitores, correspondiendo en los años pares al padre el primer período y a la madre el segundo, con las siguientes puntualizaciones: -En cuanto a Navidad, el primer período comprende desde el día 24 de diciembre en que recogerá el progenitor al que corresponda el primer período a la niña a las 10 horas de la mañana hasta el día 30, en que reintegrará a la menor a las 20 horas, correspondiendo al segundo período desde las 20 horas del día 30 hasta las 20 horas del día 6 de enero. Durante el período vacacional se entenderá suspendido el régimen de fines de semana y días intersemanales. Además, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, a fin de evitar conflictos entre los progenitores, la entrega y recogida de la niña se llevará a cabo a través de un tercero o en el propio centro escolar. 4. Se declara la extinción judicial de la unión estable de las partes. No procede realizar expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de Septiembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La representación del Sr. Fidel presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, constituyendo su objeto la atribución de la guarda y custodia de la hija, de forma compartida a ambos progenitores, permaneciendo en ellos la patria potestad, y subsidiariamente el establecimiento de una pensión de alimentos en favor de la menor, a su cargo, de 143,72 euros mensuales, siendo por cuenta de ambos progenitores los gastos extraordinarios pactados de mutuo acuerdo. Interesa finalmente la fijación del régimen de visitas que expone, en ampliación del fijado en la sentencia de instancia.

La representación de la Sra. Antonia se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal, se opuso también al recurso de apelación, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Aduce en primer término el apelante la lesión de sus derechos e intereses como consecuencia de que la juzgadora que asistió a la vista y dictó sentencia, no fue la que siguió el procedimiento de Medidas Provisionales, lo que también aconteció con el Ministerio Fiscal.

Pues bien, no cabe sino referir al respecto que tales hechos no determinan vulneración alguna de los derechos del apelante, ni infracción procedimental, conteniendo únicamente el art. 194 de la L.E.C . la exigencia de que aquellos asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista o juicio, la redacción y firma de la resolución, en los tribunales unipersonales o la deliberación y votación, en los tribunales colegiados, se realizarán, respectivamente, por el Juez o por los Magistrados que hayan asistido a la vista o juicio, aunque después de ésta hubieran dejado aquellos de ejercer sus funciones en el tribunal que conozca del asunto, salvo que concurra alguna de las circunstancias que el mismo precepto recoge. En consecuencia la exigencia marcada por dicho precepto ha sido observada y la intervención de distinto Magistrado en sede de Medidas Provisionales y procedimiento principal, y del Ministerio Fiscal, no suponen infracción alguna y por ende ninguna relevancia adquiere a los efectos alegados por el recurrente.

TERCERO.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos es una de la cuestiones más delicadas de esta clase de procedimientos, es principio esencial, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los hijos, el que su interés y beneficio prevalezca por encima de cualquier otro, de forma que el bonnum filii constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que compagina con el constitucional de protección integral de los hijos.

La representación del Sr. Fidel interesa la constitución de una guarda y custodia compartida de la hija del matrimonio, por parte de ambos progenitores, Gala, nacida el 7 de marzo de 2001.

De las actuaciones resulta que la menor ha venido convivido con su madre desde la separación de los progenitores, constando en autos Convenio Regulador suscrito por los progenitores, de 28 de octubre de 2004 , que atribuyó su custodia a la madre, y que el padre en enero de 2005, según consta en autos, inició cumplimiento de condena en Centro Penitenciario, obteniendo licenciamiento definitivo el 29 de enero de 2007. No consta que la madre hubiera ejercido la guarda y custodia sobre la niña de forma inadecuada o impropia, apreciándose, asimismo, una falta de acuerdo sobre la guarda y custodia compartida entre los progenitores.

Los informes periciales obrantes en autos, no conducen a la conclusión de que resulte procedente para la menor, atribuir su custodia de forma compartida a ambos progenitores, aconsejando, al respecto, el suscrito por la Psicóloga Sra. Aurora , realizado a instancia del Sr. Fidel en mayo de 2007, el régimen de visitas que refleja, para con el padre, y el efectuado por el SATAF de 5 de septiembre de 2007 la atribución de la guarda y custodia de la niña a la madre, destacándose que no existe coordinación educativa entre los progenitores que favorezca el adecuado desarrollo de la hija común, determinado la situación familiar, una situación de riesgo, al poder desbordar los recursos educativos de la menor.

Considerando tales hechos, conviene referir, en cuanto a la trascendencia del convenio regulador suscrito por los progenitores, que sobre la validez de tales acuerdos se ha pronunciado el T.S. concediéndole plena eficacia en aquella parte de los mismos en que se contiene la liquidación de la sociedad de gananciales (STS 22 abril 1997 [RJ 1997 3251], STS 19 diciembre 1997 [RJ 1997 9110] y STS 21 diciembre 1998 [RJ 1998 9649 ]) o atribuciones patrimoniales de naturaleza probablemente alimenticia o compensatoria (STS 25-6-1987 [RJ 1987 4553 ]). En el mismo sentido la Resolución DGRN (Dirección General de Registros y Notariado) 10 noviembre 1995 (RJ 1995 8086) afirma la legalidad de un acuerdo de separación amistosa que incluye estipulaciones relativas a la pensión compensatoria, aun faltando la aprobación judicial.

Así las cosas hay que concluir, que el Convenio extrajudicial marca un pacto dentro del negocio de derecho de Familia, cuya validez y eficacia es innegable conforme a la doctrina jurisprudencial, seguida por esta Sala en sentencia 19 Nov. 1999, a las que cabe añadir otras de 25 julio 1985, 27 febrero 1996 , 18 Sept. 1997, 2 julio 2001, 1 septiembre 2001, entre otras muchas.

Sentado lo expuesto, debe referirse, además, que el art. 92.8 del C.c . determina la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, para que el Juez, a instancia de una de las partes, pueda acordar la guarda y custodia compartida, fundamentándola en que únicamente así se protegerá adecuadamente el interés superior del menor, informe del que se carece en autos. Pues bien, en base a ello resulta plenamente improcedente, la pretensión de constitución de una guarda y custodia compartida, al no darse los presupuestos del artículo 92.5 del Código Civil , (acuerdo de ambos progenitores al respecto) ni resultar pertinente por la vía del apartado 8 del citado precepto, al no concurrir el informe favorable del Ministerio Fiscal, como se ha expuesto, no considerando tampoco ésta Sala que la medida propuesta responda al interés de la menor, preferente frente a cualquier otro, dada la estabilidad que presenta y la ausencia de circunstancias, en definitiva, que aconsejen el cambio pretendido, cuyas ventajas no resultan acreditadas y que tampoco viene aconsejado en las periciales obrantes en autos, no pudiéndose obviar que los propios progenitores pactaron ya dicha medida, sin duda atendiendo al interés primordial de la menor.

TERCERO.- La representación del Sr. Fidel peticiona de forma subsidiaria la ampliación del régimen de visitas fijado en su favor, interesando se concrete el mismo en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, un día intersemanal, miércoles o jueves, en la forma que expone, y la mitad de los periodos vacacionales, de Navidad, Semana Santa y verano, repartiéndose las vacaciones estivales, entre los progenitores en periodos más cortos que los previstos en la sentencia de instancia.

El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.f . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

Valorando el régimen de visitas que ha venido rigiendo por virtud de la sentencia de instancia, el cual garantizará el adecuado desarrollo de la relación paternofilial, considera ésta Sala procedente el dispuesto en dicha resolución, no valorando apropiada la ampliación que se postula, que podría desestabilizar la situación emocional de la menor, dada la falta de coordinación educativa de los progenitores, y la posibilidad de desbordar los recursos educativos de la misma, puesta de manifiesto en el informe efectuado por el SATAF. Asimismo por lo que respecta a las vacaciones estivales, tampoco se estima procedente la distribución entre los progenitores de periodos más cortos en las vacaciones de verano, como interesa el apelante, dado que la sentencia de instancia prevé sobre éste extremo únicamente el reparto por partes iguales entre los progenitores, dada la actual edad de la menor, y ello sin perjuicio, además, de los acuerdos a que pudieran llegar aquellos.

CUARTO.- Interesa la representación del Sr. Fidel se reduzca la pensión de alimentos en favor de la hija y se cuantifique en 143,72 euros mensuales.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

En el supuesto de autos, resulta que el padre, inserto en el mercado laboral, según nóminas unidas a autos, obtiene una percepción mensual neta de 1.168,05 euros. La Sra. Antonia , también realiza actividad laboral por cuenta ajena, y sus percepciones, según nóminas, ascendieron en enero y marzo de 2007 a 1.186,13 euros, y en febrero a del mismo año a 926,88 euros. La menor presentará las necesidades propias a su edad, destacando unos gastos escolares en noviembre de 2006 de 153,50 euros, incluido servicio de comedor, según recibo obrante en autos, y por la actividad de Judo y natación en el curso 07/08 , 30 euros y 51,10 euros al mes, respectivamente.

Valorando estos hechos, y que el convenio regulador suscrito por los progenitores, fijó en 400 euros mensuales la pensión de alimentos en favor de la hija, a cargo del padre, debe mantenerse la pensión fijada en la sentencia de instancia, resultando ajustada a los parámetros legalmente dispuestos para su cuantificación.

QUINTO.- Pese a desestimar el recurso de apelación presentado, no procede expresa imposición de las costas devengadas en ésta alzada, dado lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C . y las dudas de hecho que las pretensiones litigiosas presentan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la representación del Sr. Fidel , contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin expresa imposición de las costas de ésta apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.