Sentencia Civil Nº 597/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1068/2008 de 21 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1068/2008 - B

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC ) NÚM. 801/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 597/09

Ilmos. Sres.

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de septiembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec ), número 801/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de Dª. Aurelia , representada por el Procurador D. JOSÉ CASTRO CARNERO y asistida por el Letrado Andres L. Berruga García, contra D. Rogelio , representado por la Procuradora Dª. LUISA INFANTE LOPE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de junio de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por DON JOSÉ CASTRO CARNERO, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Dª Aurelia contra D. Rogelio , y también en parte la contestación a la misma debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DOÑA Aurelia Y DON Rogelio en fecha uno de agosto de mil novecientos noventa y dos, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1º) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, que la ejercerán siempre en beneficio de los mismos de acuerdo con su personalidad.

2º) Se establece a favor del progenitor que no ostenta la custodia de los menores, el siguiente régimen de visitas, que regirá únicamente en defecto de acuerdo entre los padres relativo al régimen de visitas que mejor se adapte a sus circunstancias: a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que los llevará al colegio. b) La mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, correspondiendo la primera mitad en los años pares a la madre y en los impares al padre y en el verano la primera quincena de julio y agosto en los años pares a la madre y la segunda quincena al padre y en los años impares a la inversa, correspondiendo el periodo vacacional de junio y septiembre al progenitor al que no le hayan correspondido la primera quincena de julio o la última de agosto, respectivamente. c) Dos días entre semana martes y jueves, en que el padre recogerá al menor Jordi a la salida de la escuela y lo llevará al domicilio materno una vez cenado, a las 22 horas. 3º) Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal a la madre, así como el ajuar familiar y mobiliario existente en el mismo, pudiendo retirar el esposo únicamente sus ropas y enseres de uso personal, en el supuesto de no haberlo efectuado. 4º) Se fija en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 800 euros al mes, que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que el mismo indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los varemos aprobados por el Organismo Oficial Competente. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutuas médicas y los demás, que tengan el carácter de extraordinarios, y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto. Nos se condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de julio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Aurelia , se funda en los siguientes motivos: 1) Petición de que la pensión de alimentos, a favor de los hijos, se eleve la cuantía de 800 Euros, fijada por la Sentencia apelada, a la suma de 1.400 Euros; 2) Solicita la indemnización por compensación económica por razón del trabajo del artículo 41 del Codi de Familia; y 3) Pide que se establezca una pensión compensatoria de una cuantía de 500 Euros, con el límite temporal de cinco años.

En primer término, analizaremos el motivo relativo a la pensión de alimentos, seguidamente el relativo al resarcimiento por compensación económica del artículo 41 CF , ya que para la fijación, en su caso, de la pensión compensatoria del artículo 84 del Codi de Familia debe tenerse en cuenta si se ha concedido la compensación económica del artículo 41 CF (artículo 84-2, letra d, CF ); y, por último, analizaremos la pretensión de la pensión compensatoria del artículo 84 del Codi de Familia.

SEGUNDO.- En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ".

Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, la apelante alega que, si bien en la comparecencia de las medidas cautelares y en la vista del juicio principal, sus ingresos eran de 1.290,80 Euros, actualmente sus condiciones laborales se han disminuido y sólo percibe poco más de 900 Euros al mes, más la cantidad de 800 Euros, que percibe en concepto de pensiones; aduce que los gastos de escolaridad, comedor y cuidadora de los hijos ascienden en 787,30 Euros, los gastos de hipoteca, suministros y Comunidad de Propietarios suman 700,42 Euros, por lo que, comparando los gastos citados y sus ingresos mensuales, le es imposible mantener su nivel de vida.

Respecto estas alegaciones debe indicarse que en esta segunda instancia se practicó nueva prueba, relativa a los ingresos de la apelante. Al respecto de la prueba practicada en la instancia se deducía que los ingresos mensuales de la actora, apelante en esta alzada, eran de 1.290,80 Euros a 1.367 Euros (vid. documento 5 de la demanda y los documentos de la contestación a la demanda), si bien, según las declaraciones del IRPF (documentos 6 y 7 de la demanda) los rendimientos netos de trabajo eran respectivamente de 7.532 Euros (determinación de la base imponible) y de 9.651,38 Euros Ahora bien, en esta segunda instancia se aportaron las nóminas de julio a septiembre de 2008 y un certificado de la Peluquería Bori SL. De dicha documentación resulta que la apelante en julio de 2008 percibió una nómina de 827,35 Euros, mientras que en agosto la nómina ascendía a 985,81 Euros y en septiembre a 1.273,51 Euros (vid. documentos 1, 2 y 3). Por su lado, mediante el certificado de la citada Peluquería se acredita que el sueldo mensual de Doña Aurelia es de 802,68 Euros, si bien se trata de un sueldo variable ya que percibe una comisión de un 30% sobre facturación de servicios y una comisión de un 8% sobre ventas realizadas. De esta prueba de segunda instancia se deduce que, aunque la nómina principal sería inferior a los ingresos acreditados en primera instancia, la diferencia no es sustancial, ya que a la nómina de aproximadamente 803 Euros, se le suman, según las mensualidades, las comisiones de 30% de facturación y de 8% de ventas realizadas, lo que explica que en el mes de septiembre la nómina ascienda a 1.273, 51 Euros, cantidad superior a los meses vacacionales de julio y agosto en que el trabajo de la peluquería normalmente descenderá. En síntesis, más que un descenso en sus ingresos la actora tiene una nómina variable que puede oscilar entre los 827 a 1.273 Euros por término medio, por lo que la diferencia con lo acreditado en la instancia (1.290 Euros aproximadamente) no es trascendental para implicar un cambio en la fijación de la pensión de alimentos de los hijos JORDI, nacido el 5 de julio de 1995, y Rogelio , nacido el 25 de noviembre de 2002. No obstante, procede también examinar los gastos de los menores y las ganancias del demandado Don Rogelio .

En cuanto a los gastos de los menores consta acreditado que los gastos escolares de los menores mensualmente ascienden en total a la suma de 366 Euros, a lo que debe agregarse los gastos de la cuidadora de los hijos hasta el término de la jornada laboral, que ascienden a 300 Euros mensuales. Por su parte, además la actora debe pagar la mitad de la cuota hipotecaria (523,62 Euros) de la vivienda familiar, de la cual tiene atribuido su uso, el pago de las cuotas ordinarias de la comunidad (62 Euros mensuales), así como los suministros de electricidad (unos 113 Euros, si bien debe tenerse en cuenta que el consumo de la luz eléctrica hasta mediados de 2008 era bimensual y ahora es anual), de gas (75 Euros bimensuales) y de agua (85 Euros bimensuales) - Vid. documentos 46 a 48 de la demanda -.

Por su parte, el demandado es titular de una Óptica, sita en la Calle Sas, 25 de Barcelona desde hace quince años, si bien el local está gravado con una hipoteca a nombre de su Madre (doc. 5 de la contestación). Asimismo, aunque había regentado tres ópticas más, actualmente sólo regenta otras dos ópticas, que pertenecen a una Sociedad Cooperativa, de la que forman parte el demandado y otro socio, estando situada una Óptica en la Meridiana y otra en Rubí. El demandado tiene asimismo participaciones de las sociedades DISSENY HELECO, SL y Vista Visión SL. Respecto de esta última paga un préstamo de 579,98 Euros al mes (vid. doc. 10 de la contestación); paga otro préstamo personal de 298,74 Euros por la apertura de una tienda de deportes, que después cerró (vid. documentos 13 y 13 bis de la contestación). En cuanto a sus ingresos éstos no se ha acreditado, pues si bien se aporta la declaración del IRPF del año 2006, donde constan unos rendimientos netos de 19.751 Euros, lo cierto es que, al tratarse de un profesional autónomo, sus ingresos se deben deducir a través de otras pruebas documentales. Al respecto, por un lado, consta que en enero de 2008 presentó la declaración Censal de baja de un local por dejar de ejercer las actividades empresariales (pp. 190), sin embargo ello no implica su baja en el trabajo desarrollado en las tres ópticas citadas. En cuanto a sus cuentas o depósitos bancarios, los saldos obrantes en unos y otros son variados, ya que en los extractos de dos Libretas de LA CAIXA (pp. 194 -214 y 215 - 226) sus saldos son negativos o hay poco dinero depositado, lo mismo que debe predicarse de los movimientos de una tarjeta de crédito (pp. 191). Por el contrario, en un depósito de LA CAIXA (pp. 227 - 248) actualmente hay movimiento de poco dinero, pero durante un tiempo hubo 10.000 Euros, mientras que en otra cuenta (pp. 249-257) hay bastante dinero, figurando al principio 15.000 Euros. Por su parte, en otro depósito de la entidad LA CAIXA (pp. 251 - 275) el saldo es variable, ya que en los extractos bancarios al principio se observa que figuran entre 1.000 a 7.900 Euros, si bien posteriormente vuelve a bajar a 2.100 Euros. Por último, se observa que suele utilizar bastante otra tarjeta de crédito (pp. 276 - 286), si bien sólo una vez supera un gasto de 700 Euros. De estos datos se deduce que los ingresos del demandado son elevados, aunque no se puede precisar su cuantía, dada la variación de los saldos bancarios y las transferencias de dinero. Ahora bien, aparte de sus ingresos y los gastos señalados anteriormente, el demandado paga 700 Euros, en concepto del arrendamiento del local de una Óptica, así como la renta de 1.000 Euros, en concepto de alquiler de la vivienda en que vive, así como la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, de la que ambos litigantes son copropietarios. Atendiendo, por lo tanto, a loa datos económicos expuestos, se deduce que, si bien el demandado aportaba a la familia la cantidad de 1.500 Euros para su mantenimiento, la cuantía de 800 Euros en concepto de alimentos de los dos hijos (400 Euros para cada uno de ellos), teniendo en cuenta la edad de los menores, sus necesidades, los ingresos de ambos padres y sus respectivos gastos, se considera proporcionada a tales ganancias y deudas de ambos, por lo que, considerándose equitativa dicha cantidad, debe mantenerse la misma, desestimando el primer motivo del recurso de apelación. No obstante, como se determinará en la parte dispositiva debe integrarse la Sentencia de instancia respecto al extremo de los gastos extraordinarios, dado que dada su naturaleza de imprevisibles y necesarios, no precisan de previo acuerdo de los padres, sino que basta su comunicación posterior al padre no custodio, mientras que los gastos extraescolares si requieren el previo acuerdo para su realización.

SEGUNDO.- Con relación a la compensación económica por razón del trabajo, según la terminología utilizada por la regulación del artículo 41 del CF , que tiene su antecedente inmediato en el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, según la reforma de ésta efectuada por la Ley de 30 de septiembre de 1993 , debe indicarse que tal prestación indemnizatoria tiene un contenido, alcance y finalidad diferentes que la pensión compensatoria del artículo 84 del CF , dado que ésta tiene el efecto característico de resarcimiento cuando la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la pensión del otro cónyuge, que puede deberse a alguna de las causas que a título enunciativo menciona el artículo 84 del CF (vid. también ad exemplum el artículo 97 del Código Civil ), u otros distintos siempre que exista dicho desequilibrio económico. Por el contrario, el alcance de la compensación establecida en el actual artículo 41 del CF es distinto, como se deriva del su propia ubicación sistemática bajo la Sección Primera, Capítulo I del Titulo II, sección que se refiere al régimen de separación de bienes, régimen que a partir de la reforma de 30 de septiembre de 1993, a la que sigue el Codi de Familia, se aproxima al momento de su extinción a un sistema de bienes comunes, dado que el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, haya trabajado para el otro cónyuge, adquiere un derecho a obtener del mismo una compensación económica al extinguirse el régimen de separación de bienes por separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio, cuando se haya generado una situación de desigualdad entre su patrimonio y el del otro cónyuge que implique un enriquecimiento injusto, inciso - el del enriquecimiento injusto - incorporado en la reforma del CF precisamente para resaltar la diferencia con la pensión compensatoria. El requisito de la desigualdad patrimonial es determinante para deducir que dicha compensación es una consecuencia de la extinción del régimen económico matrimonial, razón por la cual deberá efectuarse una comparación de los dos patrimonios privativos de ambos y de los bienes comunes, efecto similar o parecido al previsto en los artículos 1.417 a 1.432 del Código Civil y 54 a 57 del Codi de Familia al tratar ambos cuerpos legales de la regulación del régimen de participación en las ganancias, que como sabemos durante su subsistencia funciona como un régimen de separación absoluta y sólo cuando se extingue se reparten por igual las ganancias entre ambos. No obstante, ello no implica la confusión de ambos regímenes económico matrimoniales, dado que, si bien al régimen de participación en las ganancias le son aplicables supletoriamente las normas de la separación de bienes (artículo 48,2 , in fine), no es menos cierto que la doctrina ha destacado que nos hallamos antes situaciones e instituciones distintas, ya que la compensación económica es una consecuencia de la injusticia que, en ocasiones, implica la extinción del régimen de separación, mientras que el sistema de participación en las ganancias se funda en el derecho que obtiene un consorte a participar en las ganancias que ha obtenido el otro durante la vigencia del matrimonio, no a una compensación derivada de la situación de desigualdad patrimonial. Por último, cabe referirnos a la distinción entre el desequilibrio económico, en que se funda el artículo 84 del CF , y la "situación de desigualdad patrimonial" del artículo 41, ya que el primero se refiere al empeoramiento de la situación del cónyuge, tanto en relación con los ingresos que perciba como a las cargas que debe afrontar. Contrariamente, el artículo 41 del CF implica la comparación entre los dos patrimonios privativos, y detectada la desigualdad entre ambos, la fijación de una compensación económica, tratándose por tanto de una compensación de determinación compleja, En todo caso, si bien ambas pretensiones tienen un carácter indemnizatorio, es compatible la concesión de ambas, tal como lo establece el núm. 3 del art. 41 , según el cual "el dret a aquesta compensació és compatible amb els altres drets de carácter económic que corresponen al cònjuge beneficiari, i ha d'esser tingut en compte per a la fixació d'aquests altres drets", extremo con el que se admite expresamente, por vía legal, la compatibilidad de ambas pensiones. Sin embargo, al tratarse precisamente de una determinación que puede ser compleja y, en ocasiones, de una elevada cantidad, el artículo 41 del Codi de Familia regula el límite temporal del pago y el devengo de los intereses correspondientes al disponer en el artículo 41 -2 que "el pagament ha de tenir efecte en un termini máxim de tres anys, amb meritació d'interès legal des del reconexeiment, cas en el qual pot acordars-se judicialmente la constitución de garanties a favor del cónjuge creditor". Es decir, el Codi de Familia establece un plazo máximo para el pago de la compensación del artículo 41 , pensando en la dificultad que puede presentar el exigir un pago de forma inmediata y con un plazo mínimo.

La naturaleza y finalidad a que obedece la compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia, como antes el artículo 23 de la Compilación, ha sido puesto de relieve por la doctrina y la jurisprudencia, declarando la Sentencia del TSJC de 31 de octubre de 1998 , en su fundamento jurídico tercero: "Viene repitiéndose que el régimen de separación de bienes es el tradicional de los matrimonios catalanes, afirmación no del todo exacta. La doctrina más reciente y autorizada estima que históricamente el tipo básico de la organización patrimonial conyugal en Cataluña era el régimen dotal y determinadas formas de comunidad propias de la economía rural. La decadencia de la dote por causas económicas bien conocidas y el trasvase de población del campo a la ciudad han convertido el régimen de separación absoluta, que era residual, en régimen prioritario. Con motivo de la reciente discusión de leyes catalanas que afectan al régimen económico matrimonial si bien un sector defendió a ultranza lo que considera discutiblemente tradición jurídica catalana, otros autores, que unen a sus conocimientos históricos lo que les proporciona el ejercicio profesional sobre la realidad cotidiana, han puesto de relieve que el régimen de separación proporciona una teórica igualdad jurídica a ambos cónyuges, pero en la práctica suele perjudicar económicamente a la mujer, especialmente en los supuestos de ruptura matrimonial. El legislador catalán, en sintonía con la resolución del Consejo de Ministros del Consejo de Europa de 27 Sep. 1978, afirma que no es insensible a la necesidad de introducir correctivos en el régimen legal para evitar posibles situaciones de desigualdad a la hora de la extinción (E. de M. de la L 8/1993 de 30 Sep.). Fruto de esta laudable preocupación por conseguir que la protección a la mujer casada sea efectiva y no meramente retórica y subordinada a la buena voluntad del marido, han sido las modificaciones del régimen sucesorio que este tribunal ha tenido ocasión de interpretar, la nueva redacción del art. 23 CDCC que ahora examinamos y, últimamente, la aprobación del código de familia". Por su parte, la Sentencia del TSJC de 30 de junio de 2005 , en su fundamento jurídico segundo, siguiendo a la anterior, señaló: "La naturaleza jurídica de esta compensación, que surge como correctivo del régimen de separación de bienes, fue ya glosada en nuestra primera sentencia de 31 de octubre de 1.998 (en relación con el análisis de los artículos. 23 de la Compilació de Dret Civil de Catalunya, redactado por Ley del Parlamento catalán 6/1.993, de 30 de septiembre, y el 97 del Código civil, según Ley 30/1.981, de 7 de julio , análogos a los actuales) y en ella se decía: " La pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil tiende a eliminar desequilibrios futuros mientras que el art. 23 de la Compilación compensa desequilibrios pasados, corrige una situación de desigualdad patrimonial generada durante el matrimonio por mor de la dedicación de uno de los cónyuges a la casa o al trabajo del otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente. El art. 97 del Código civil pretende atenuar el descenso económico que puede sufrir uno de los esposos comparando su situación constante matrimonio y aquélla en que quedará después de la separación o el divorcio El art. 23 de la Compilación compara los patrimonios de ambos cónyuges y pretende corregir el enriquecimiento injustificado de uno de ellos como consecuencia del trabajo no compensado del otro". Después han seguida muchas otras, siempre en la misma línea. Se trata, en consecuencia, de una compensación por el pasado, no de una compensación de futuro. Lógica consecuencia es que para la fijación de la misma sólo debe tenerse en cuenta (por todas, sentencia de 21 de octubre de 2.002 ):

Que exista una situación de separación, nulidad o divorcio;que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para la casa o para el otro cónyuge, sin retribución o con retribución insuficiente; que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial evidente al comparar las dos masas; que tal desigualdad implique un enriquecimiento injusto.

Cierto que, como dice la sentencia que se combate, el párrafo tercero del art. 41 del Codi permite la compatibilidad de este derecho con otros de carácter económico, pero lo que realmente expresa es que este derecho " ha d'ésser tingut en compte per a la fixació d'aquests altres drets " (el subrayado es propio).

Esto es, la compensación económica que equilibra desigualdades del pasado ha de fijarse primero y deberá ser tenida en cuenta cuando se fijen los demás derechos de percepción económica. Y así lo establece clara y meridianamente el art. 84.2 d) del mismo Codi".

Por último, la Sentencia del TSJC de 29 de mayo de 2007 , en su fundamento jurídico segundo, indicó: "En relación con la compensación económica por razón de trabajo que regula el art. 41 CF y atendido lo que se plantea en el único motivo del recurso, hemos tenido una reciente ocasión de precisar nuestra doctrina en la sentencia núm. 31/2005, de 5 de septiembre , en la que con referencia a la precedente de 26 de marzo de 2003 (núm. 7/2003), así como a otras anteriores a ésta, recordamos que: "Aquest Tribunal té establerta repetida jurisprudència per a la interpretació i aplicació de l' art. 41 del Codi de família. El recurrent es fa ressò de la Sentència d'aquesta Sala de 27 d'abril de 2000 , però cal esmentar també l'anterior de 31 d'octubre de 1998 i les dues complementades per les posteriors d'1 de juliol de 2002 (referida a la ruptura d'una convivència estable de parella), 21 d'octubre de 2002, 10 de febrer i 10 de març d'aquest mateix any 2003, la doctrina de totes les quals esvaeix els arguments que fonamenten aquest recurs de cassació. En efecte: la d'1 de juliol de 2002, reiterant la doctrina de les anteriors, confirmada per les posteriors, assenyala que la compensació econòmica per raó de treball neix per a equilibrar en el possible les desigualtats que es puguin generar durant una convivència estable quan un dels convivents es dedica a la cura de la llar i dels fills o ajuda en el negoci percebent en tal cas una remuneració insuficient, mentre que l'altre dirigeix i administra el negoci amb l'estalvi --de tot tipus-- afegit que suposa la dedicació a la llar; que aquesta compensació per raó de treball intenta impedir o limitar que en cessar aquella convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç collateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment.

La Sentència de 27 d'abril de 2000 ja deia, en termes generals, que sempre que un cònjuge treballi sense retribució generarà un enriquiment a favor de l'altre. La de 21 d'octubre de 2002 afegia que només pel fet de la renúncia d'un dels cònjuges a treballar fora de casa, l'altre ja en resulta enriquit en saber que la casa, i en el seu cas els fills, estan atesos, i que en cap cas es valora si el cònjuge que reivindica la compensació de l' art. 41 ha desenvolupat o no treballs feixucs o penosos. I la de 10 de febrer de 2003 afegeix que als efectes de la compensació econòmica de l' art. 41 no és necessari que la dedicació a la casa hagi estat en règim d'exclusivitat perquè això ni ho expressa l' art. 41 ni s'ajusta a la seva finalitat perquè el que la norma tracta de compensar és el treball desinteressat del cònjuge que opta per dedicar-se a la cura de la llar i dels fills i aquesta opció és precisament la que permet a l'altre cònjuge mantenir, i en el seu cas augmentar, el patrimoni conjugal, i seria de tot punt injust que aquesta opció --que beneficia ambdós consorts-- derivés en l'enriquiment de l'un i en l'empobriment de l'altre; perquè com diu la de 27 d'abril de 2000, no es tracta de comparar la situació actual dels cònjuges, sinó de veure si al moment de la liquidació del patrimoni conjugal es produeix una injustificada desigualtat entre ells, perquè havent contribuït ambdós a l'aixecament de les càrregues del matrimoni (en el cas l'esposa de la forma que preveu l' art. 5,1 del Codi de família, res justifica que després l'un quedi ric, i l'altra resti pobra".Por lo que se refiere en concreto a las plusvalías de los bienes privativos y a su consideración a efectos de fijar la compensación económica que, en su caso, proceda otorgar a favor de alguno de los cónyuges por razón de un eventual enriquecimiento injusto fundado en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 41 CF , también dijimos en nuestra sentencia núm. 21/2005, de 9 de mayo (FJ 3s.10 ), bien es cierto que con directa relación a la compensación prevista en el art. 13 de la Llei 10/1998 , de uniones estables de pareja, la cual --según entonces se dejó escrito-- "presenta apreciables similitudes con la regulada en el art. 41 CF ", que "los bienes que los convivientes hubieren adquirido privativamente antes de su unión y aquellos otros que adquirieren constante la unión en sustitución o merced a la inversión de aquéllos, así como las plusvalías que acaecieran a tales bienes por el simple transcurso del tiempo, las oscilaciones del mercado o cualesquiera otras circunstancias ajenas a su administración, conservación, reparación, renovación, reforma o ampliación, no pueden ser tomados en consideración para establecer la situación de desigualdad patrimonial de que se trata en el artículo 13 de la Llei 10/98 , ya que en tales casos no será posible descubrir ningún enriquecimiento injusto", admitiendo que, sin embargo, pudieran computarse a los fines de dicho precepto "junto a los bienes adquiridos mediante la inversión de rentas generadas durante la unión de pareja estable, especialmente las procedentes del trabajo o de la actividad mercantil o industrial, el aumento y la conservación del valor experimentados por los bienes privativos de los convivientes en razón a las inversiones realizadas con las antedichas rentas o merced a la actuación directa de los propios convivientes". Esta última doctrina fue poco después recordada, ya directamente en relación con el art. 41 CF , por la ya aludida sentencia núm. 31/2005 , dictada para resolver un supuesto en el que se discutía la computación de "les millores obtingudes en els béns privatius que ja ho eren d'un dels litigants en el moment de contraure el matrimoni amb l'altre".

En el caso enjuiciado, la actora no se ha dedicado exclusivamente al trabajo del hogar, ni tampoco ha trabajado en las Ópticas para el demandado, por lo que no concurre uno de los presupuestos para la concesión de dicha prestación indemnizatoria. Por otro lado, tampoco se aprecia el requisito del desequilibrio patrimonial, ya que ambos son copropietarios de la vivienda familiar, mientras que de los locales comerciales, uno es de la madre del demandado, mientras que los demás no consta que sean de propiedad de éste. Al respecto la actora alega que ella destinó 23.047,77 Euros, procedentes de la herencia de la madre, a la compra de un piso por mitad indivisa de ambos esposos, sin embargo tal prestación no puede servir de argumento para percibir una compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia, sin perjuicio de las reclamaciones que pudiera tener la actora contra el demandado en otro tipo de procedimiento. Es cierto que se ha acreditado que en fecha de 30 de junio de 2003 Don Luis Antonio , Doña Aurelia (actora) y Don Casiano vendieron una vivienda unifamiliar a dos personas por un precio de 147.850 Euros (vid. en los documentos de la vista, la escritura de compraventa de 30 de junio de 2003 y el Inventario de la Herencia de Doña Tatiana de 1 de abril de 2003), sin embargo, con independencia de que parte del dinero obtenido por dicha venta lo destinara la actora a la compra de una vivienda pro indiviso por ambos cónyuges, tal cantidad podría reclamarla, en su caso, en otro procedimiento, pero no servir de fundamento para la pretensión indemnizatoria del artículo 41 del Codi de Familia, pues no se aprecia desequilibrio patrimonial entre ambos esposos. En consecuencia, debe desestimarse el motivo relativo a la pretensión indemnizatoria del artículo 41 del Codi de Familia.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Familia, que entró en vigor el día 23 de octubre de 1998 . En dicho cuerpo legal la pensión compensatoria se regula en el art. 84 , que esencialmente, aunque no literalmente, coincide con la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil, y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41 , en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En todo caso, debe adoptarse un criterio restrictivo en la concesión de dicha pensión compensatoria, ya que no es admisible el otorgamiento de la pensión compensatoria atendiendo a similitudes con otros preceptos, cuya interpretación desgajada del sistema en que se integran daría lugar a resultados contraproducentes, pues no se trata de una pensión alimenticia en favor de uno de los cónyuges, sino que constituye un caso de resarcimiento de un daño objetivo, basado en el desequilibrio económico como consecuencia y no causa de la separación o divorcio. Se trata de una pensión de carácter indemnizatorio, pero tasado; es renunciable; no es de carácter necesario, sino facultativo, y su concesión sólo tiene lugar a instancia del cónyuge que la pretende; tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es conocida; es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una responsabilidad objetiva o por riesgo, estando, por último, atribuida la cuantía de la pensión a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas, dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio. En definitiva la llamada pensión compensatoria no constituye un efecto primigenio de la separación, nulidad o divorcio, a diferencia de las medidas adoptadas respecto a los hijos menores, guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos, sino un efecto secundario, eventual, en cuanto a su apreciación se da en unos casos y no en otros, según concurran o no en la concreta situación de los esposos los presupuestos de hecho previstos en la norma, dada la naturaleza jurídica privada, motivo por el que las partes pueden renunciar a ella.

En el caso enjuiciado, consta que ambos cónyuges son propietarios de la vivienda familiar, tal como se ha expuesto anteriormente. Del mismo modo damos por reproducidos en este fundamento los datos económicos expuestos en los fundamentos precedentes, especialmente el primero. Pues bien, de dichos datos se desprende que el divorcio sí produce un desequilibrio económico, aunque no patrimonial, entre los dos cónyuges, ya que los ingresos del demandado son bastante superiores a los de la actora. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que éste aportaba 1.500 Euros a la contribución de los gastos de la familia, por lo que es evidente que desde el momento de la ruptura matrimonial se ha producido un cambio esencial en la situación económica de la actora, razón por la cual se considera adecuado fijar una pensión compensatoria en la cuantía de 300 Euros, si bien con el límite temporal de cinco años, que es límite solicitado por la propia apelante, aunque la cuantía concedida es inferior. En consecuencia, debe estimarse parcialmente este motivo del recurso de apelación y, por ende, debe estimarse parcialmente el recurso se apelación interpuesto contra la Sentencia de 4 de junio de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Barcelona , revocándose parcialmente la misma en el sentido de fijar una pensión compensatoria a favor de la apelante en la cuantía de TRESCIENTOS EUROS (300 Euros), con una limitación temporal de cinco años, contados desde la fecha de la presente Sentencia. Asimismo procede integrar la Sentencia de instancia respecto el devengo de los gastos extraordinarios y extraescolares, confirmándose los demás pronunciamientos de la referida resolución.

CUARTO.- No procede efectuar pronunciamiento específico de las costas de esta alzada por la sustanciación del presente recurso, ya que se ha estimado parcialmente el recurso de apelación (artículos 398 - 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-2 del mismo Texto Legal).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ , los artículos 41. 76 y 84 a 87 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Aurelia contra la Sentencia de 4 de junio de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de fijar una pensión compensatoria a favor de la apelante en la cuantía de TRESCIENTOS EUROS (300 Euros), con una limitación temporal de cinco años, contados desde la fecha de la presente Sentencia.

SE INTEGRA la Sentencia de instancia en el sentido de MODIFICAR el pronunciamiento de los gastos extraordinarios y extraescolares del siguiente modo:

1) SE MODIFICA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

2) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por mitad por ambos litigantes, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

SE CONFIRMAN los demás extremos de la Sentencia apelada.

NO SE EFECTÚA especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.