Sentencia Civil Nº 597/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 322/2010 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00597/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002917 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 322 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 502 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Luciano

Procurador: ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ

Contra: Eloisa

Procurador: ROSA MARTINEZ SERRANO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 14 de septiembre de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas relativas a hija extramatrimonial seguidos, bajo el nº 502/2009, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Luciano , representado por el Procurador don Ángel Codosero Rodríguez y asistido por la Letrado doña Patricia Blázquez Sanchidrián

De la otra, como apelada doña Eloisa , representada por la Procurador doña Rosa Martínez Serrano y defendida por la Letrado doña María Belén Serrano Lorenzo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que, desestimando integramente la demanda formulada por la representación de D. Luciano contra Dña. Eloisa de modificación de medidas, procede mantener inegramente lo acordado en sentencia dictada el 17 de octubre de 2.002 sin hacer imposición de costas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de impugnación: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid (artículo 455 LEC ).

Este recurso se preparará por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 )."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Luciano , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Eloisa y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. A través del escrito rector del procedimiento que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración, el Sr. Luciano interesa de los tribunales la reducción a 200 € al mes de la pensión alimenticia que, en virtud de lo acordado en convenio regulador de 25 de julio 2002, refrendado mediante Sentencia 17 de octubre siguiente, viene obligado a abonar en pro de la hija habida con la demandada, por importe inicial de 480,81 € al mes y que, en el ejercicio 2009 y por las sucesivas actualizaciones, alcanzaba la cifra de 588,96 €.

Se alegaba en apoyo de dicha pretensión, en dicho momento inicial de la litis, que los ingresos del actor, derivados de la explotación de un bar en unión de su hermano, habían disminuido a causa de la crisis económica general. Y se añadía que aquél ha constituido una nueva familia, habiendo tenido que trasladarse a vivir, para economizar gastos, a Cabanillas del Campo (Guadalajara), donde ha adquirido una vivienda gravada con un crédito hipotecario, cuya amortización mensual supone 581,52 €, a lo que se une un préstamo personal, para la compra de un vehículo, necesario a fin de su desplazamiento diario a Madrid, con una cuota de 281 € al mes. Se refiere igualmente que, al tiempo de la firma del convenio, el referido litigante percibía unos ingresos que oscilaban entre 1.800 y 2.000 € al mes, en tanto que en la actualidad los mismos quedan cifrados en 1.000 ó 1.200 €. Y se acaba exponiendo que doña Eloisa no desempeñaba actividad laboral remunerada al tiempo de la suscripción del convenio, mientras que actualmente trabaja como camarera de planta en un hotel.

En el curso ulterior de las actuaciones, el actor expone que ha cesado en la explotación del bar que regentaba junto con su hermano, encontrándose en situación de desempleo.

La Sentencia de instancia rechaza la pretensión aminoratoria en tal modo articulada, al considerar que no se ha acreditado que se hayan modificado sustancialmente las circunstancias que condicionaron el antedicho convenio.

Y contra dicho criterio decisorio se alza el demandante, solicitando de la Sala la estimación íntegra de la pretensión articulada. Tal postura encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. Asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, la institución de la cosa juzgada, que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza (SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos (Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982, 11-3-1.985, 21-7-1.988, 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

TERCERO. En el supuesto que nos ocupa ha de partirse, en orden a la resolución conforme a las antedichas prescripciones legales de la controversia suscitada, de la situación económica existente al tiempo la suscripción del convenio, para su posterior cotejo con la que ostentan en la actualidad ambos litigantes, y ello a tenor del contexto alegatorio y probatorio incorporado a las actuaciones.

Según la declaración de IRPF correspondiente al año 2002, realizada por el sistema de estimación directa, don Luciano percibió un rendimiento neto de 11.146,48 € (folio 30), dato este que, evidentemente, no se corresponde con sus efectivas disponibilidades económicas, ya que, conforme se reconoce en el escrito rector del procedimiento, sus ingresos en dicho momento oscilaban entre 1.800 y 2.000 € netos al mes.

En la declaración tributaria correspondiente al año 2007, los ingresos íntegros de la empresa familiar referida ascendieron a 287.324,35 €, en tanto que los rendimientos netos asignados al citado litigante se cifraron en 17.377, 34 € (vid folios 183 y siguientes). En el siguiente ejercicio fiscal, sobre una cifra de negocios de 290.222,55 €, don Luciano , según su propia declaración tributaria, obtuvo un rendimiento neto de 18.066,88 € (folios 186 siguientes). En los dos primeros trimestres del año 2009, la mitad de los ingresos brutos de la empresa que se asignan al Sr. Luciano alcanzan la cantidad de 93.445,48 € (folios 201 y 202).

Sin perjuicio de la escasa fiabilidad de los expuestos datos fiscales, en cuanto, como reconoce el actor a través de la estrategia diseñada, sus disponibilidades económicas efectivas superaban ampliamente lo declarado al erario público, es lo cierto que aquéllos ponen de manifiesto que la actividad negocial desempeñada por dicho litigante ha ido experimentando un progresivo incremento pecuniario, no constando una especial incidencia negativa derivada de la crisis económica general.

De otro lado, la constitución por don Luciano de un nuevo grupo familiar, con asunción de nuevas obligaciones, no tiene entidad suficiente para la postulada proyección al caso de las previsiones de los referidos artículos 90 y 91 . En efecto, la nueva situación familiar del mismo obedece, obvio es, a una decisión enteramente libre y voluntaria que, por su repercusión económica, no puede perjudicar obligaciones anteriormente asumidas. A mayor abundamiento, y como se reconoce en el trámite del artículo 458 L.E.C ., la actual pareja de dicho litigante dispone de recursos salariales, en tanto que el desplazamiento residencial del grupo familiar responde a una lógica aspiración de mejora, pero no a una auténtica necesidad, habida cuenta que, con anterioridad, el ahora apelante disponía de una vivienda en propiedad cercana a su lugar de trabajo, también gravada con un préstamo hipotecario. En consecuencia, la suscripción de otro préstamo para la adquisición de un vehículo, en razón de su actual residencia y desplazamiento al lugar de trabajo, responde igualmente a una situación constituida de modo voluntario por el citado litigante.

No se ofrecen a nuestra consideración, tras muchos años explotando el antedicho negocio junto con un hermano, razones objetivas que justifiquen ahora el cese de dicha actividad por parte don Luciano , a salvo del intento de crear una aparente situación de insolvencia pecuniaria, en deliberado perjuicio de la obligación legal que le incumbe respecto de su hija.

Y en cuanto tampoco consta que las necesidades de esta última requieran ahora de un menor aporte económico, y tampoco que doña Eloisa disfrute ahora de un superior status económico, lo que de ser así habría de repercutir, no en la disminución de la aportación económica del otro progenitor, sino en una más holgada cobertura de tales atenciones, hemos de concluir en lo infundado de la pretensión que ante la Sala se reproduce, lo que determina la confirmación del criterio denegatorio plasmado en la Sentencia de instancia.

CUARTO. La desestimación del recurso, a tenor de todo lo antedicho, determina la condena al apelante en orden al pago de las costas procesales devengadas en la alzada, por imperativos del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Luciano contra la Sentencia dictada, en fecha 12 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas relativas a hija extramatrimonial seguidos, bajo el nº 502/2009, entre dicho litigante y doña Eloisa , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se condena expresamente a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante este mismo Tribunal en el término de cinco días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe