Sentencia Civil Nº 597/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 385/2010 de 01 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00597/2010

Fecha:1 DE DICIEMBRE DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 385 /2010

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandado reconviniente:CONSTRUCCIONES CUBO, S.A.

PROCURADOR:D.FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

Apelado y demandante reconvenido:IN SITU, S.L.

PROCURADOR:D.JACOBO GARCIA GARCIA

Autos: JUICIO VERBAL Nº 901/2009

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 DE LEGANÉS

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a uno de diciembre de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de JUICIO VERBAL 901 /2009 , procedentes del JUZGADO DE 1A.INSTANCIA N. 4 de LEGANES , a los que ha correspondido el Rollo 385 /2010 , en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCIONES CUBO, S.A. representado por el procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA , y como apelado IN SITU, S.L. representado por el procurador D. JACOBO GARCIA GARCIA , sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 901/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de los de Leganés, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Cristina Requejo García Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Leganés se dictó sentencia con fecha 1 de Febrero de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la entidad In Situ representada por el procurador Sr. Díaz Alfonso contra Construcciones Cubo, S.A.debo condenar y condeno a la referida demandada a abonar al actor la cantidad de 2606,82 € con imposición a la demandada del pago de las costas causadas. Que desestimando como desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la entidad Construcciones Cubo S.A. representada por el procurador Sr. Pintado Torres contra In Situ debo absolver y absuelvo a la referida demandante reconvenida de la pretensión contra ella ejercitada con imposición a la demandada del pago de las costas causadas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. José Antonio Pintado Torres y mantenido en esta alzada por el Procurador Sr.D. Fernando Ruiz de Velasco Martinez de Ercilla, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado ; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de Noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Construcciones Cubo, S.A. inicia sus alegaciones con una introducción sobre el objeto del pleito: las obras de impermeabilización de los fosos de los ascensores y su deficiente ejecución por lo que se encomendaron los trabajos a una tercera empresa que resolvió el problema ocasionándose un aumento de los costes previstos al principio. Entiende la apelante que se ha valorado erróneamente la prueba practicada en el juicio, destacando los particulares de los dos testigos intervinientes, uno por cada parte, y concluyendo la mejor fundamentación lógica del que propuso, frente a la insuficiencia y contradicciones del interrogatorio del contrario. Por otra parte abundaría en lo probado por el apelante, la documental aportada. Planteado, pues, el recurso en los términos que en síntesis antecede conviene puntualizar que al oponerse por vía de reconvención la defectuosa ejecución del contrato de obra se está alegando una excepción de contrato defectuosamente cumplido, es decir, la exceptio non rite adimpleti contractus modalidad de incumplimiento contractual sobre la que no es necesario repetir aquí su naturaleza, de amplísimo tratamiento jurisprudencial que excusa su cita. No obstante, sí debe insistirse en uno de su puntos esenciales, precisándose que incumbe a la actora reconviniente la prueba de los presupuestos de hecho integradores de su pretensión y que en el presente caso supone que la obra de impermeabilización de los fosos de los ascensores que realizó IN SITU se ejecutó mal; que por ello se contrató a un tercero para reparar lo mal ejecutado, y por último que el coste adicional en exceso tuvo su origen en esta obra de reparación de lo, repetimos, mal hecho por el anterior.

SEGUNDO.- Es, en definitiva, el demandado reconviniente y ahora apelante quien introduce en el debate procesal la alegación de cumplimiento defectuoso y viene por ello obligado a demostrarla (art.217.2 LEC ). Y es en esta cuestión donde discrepa el apelante en cuanto a la valoración de determinados medios de prueba como son las declaraciones testificales. A tal efecto reseña los tiempos horarios en que respectivamente respondieron los Sres. Silvio y Teodulfo a las distintas preguntas. Hay que añadir que no se trata del simple conocimiento de un hecho: qué se hizo, donde y cómo sino que el punto controvertido es si se hizo bien, mal o en qué medida se cumplió el contrato. Finalmente, si la intervención del tercero fue complementaria y nueva o sólo para reparar lo mal hecho y no otra cosa distinta. Evidentemente, y tratándose de un tema constructivo como la controvertida impermeabilización de los fosos de los ascensores, la incidencia del terreno, cimentación, soluciones adoptadas en el conjunto de la obra, situación de los elementos construídos, características y , en fin, cualesquiera circunstancias de posible influencia en el desarrollo de los trabajos, si se hizo bien o no, por qué y sus repercusiones, es un problema esencialmente técnico y para conocer todos esos aspectos resulta insuficiente la opinión que momentáneamente se exprese aunque se tenga una impresión personal de lo acontecido. Ese es el punto decisivo de valorar una testifical más allá de subjetivismos interesados. Es necesario disponer de datos técnico- prácticos que expliquen, desde la pretendida mala ejecución hasta cómo se ejecutaron por el tercero, si eran imprescindibles y la adecuación de sus costes. Por eso la impresión Don. Teodulfo no llega a proporcionar un conocimiento técnico de todos aquellos factores. No es cuestión de una lógica a interpretar según qué interés sino de datos técnicos contrastados, de los que aquí no se dispone. Tampoco añade elemento de conocimiento particular la documental aportada por la reconviniente. Hay que relacionar objetivamente su contenido con la realidad técnica a la que antes se ha hecho referencia. No es cuestión de admisión como tal elemento de prueba. El problema es su valor probatorio, de tal forma que ante la carencia de unos medios de prueba capaces de proporcionar el conocimiento técnico de la pretensión deducida por el reconviniente, no se puede considerar erróneo el proceso de valoración probatoria del Juzgador de instancia, procediendo desestimar el recurso.

TERCERO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Construcciones Cubo, S.A. contra la sentencia de 1 de Febrero de 2010 del JPI nº 4 de Leganés dictada en procedimiento 901/09 confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.