Sentencia Civil Nº 597/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 610/2010 de 05 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 610/2010

SENTENCIA nº 597

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 5 de noviembre de 2010.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009, recaída en autos de juicio ordinario nº 1159/2008, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mislata .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante, ELEIN RESTAURACIÓN DE EDIFICIOS , representado por Dª. Victoria Reig Gómez, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. José Manuel Saurat Marín, letrado; y, como apelada, la parte demandada TECOFEN S.L., representada por Dª. Mercedes Martínez Gómez, Procuradora de los Tribunales, y defendida por D. Juan Aurelio Fornies Pérez, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

" QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por ELEIN RESTAURACIÓN DE EDIFICIOS contra TECOFEN S.L absolviendo a esta de todas las pretensiones de la actora. Debiendo pagar las costas del procedimiento la parte actora."

SEGUNDO.- La parte demandante interpuso recurso de apelación , interesando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoque la sentencia de primera instancia, estimando íntegramente la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.- La defensa de TECOFEN presentó escrito de oposición al recurso , interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 3 de noviembre de 2010, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Razonó la sentencia de instancia:

"Una vez que se han analizado los hechos probados que afectan a las irregularidades denunciadas, debe entrar de lleno esta Juzgadora en el fondo de las pretensiones planteadas por las partes. Así rente a la reclamación de cantidad efectuada por ELEIN RESTAURACIÓN DIFICIOS contra TECOFEN S.L, la representación del demandado argumenta los defectos mencionados en orden a la desestimación de la demanda.

Quedando limitado por tanto el objeto de esta litis, a una mera reclamación de cantidad derivada de un contrato de obra, la parte demandada alega los defectos constructivos mencionados, entendiendo ante la falta de alegación expresa en el escrito de contestación a la demanda, que se plantea la "exceptio non adimpleti contratus", propia de las obligaciones sinalagmáticas como las derivadas del contrato de obra que nos ocupa. Si bien como ha reiterado de forma constante nuestra jurisprudencia, cuando se acude a esta excepción se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, citando a modo de ejemplo la STS 21-03-94 dice: ... la excepción "non adimpleti contractus" ... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso ... " Además dice la STS 13- 05-85 que "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

En el caso que nos ocupa, la parte demandada logra probar su pretensión, no así la actora. El testigo Fidel que es el administrador de CONSTRUCCIONES VC, S.L en su interrogatorio manifiesta que contrató a la demandada para que ejecutara trabajos de albañilería y construcción en la obra promovida por la misma sita en la calle Mariano Colas nº 4 de Paterna. Añade que los trabajos realizados por a actora fueron ejecutados incorrectamente y que por ello se emitieron los Docs 6 y 9 de la contestación donde no se autoriza el pago de la pintura al no encontrarse la obra acabada, además de la penalización de ~.500 euros que se impuso a la demandada debido al retraso en el acabado de la obra de 90 días. Otro de los testigos, Arquitecto de la obra, Secundino , en su interrogatorio ratifica el DOC 4 DE LA CONTESTACIÓN elaborado por el mismo y reitera que la obra fue realizada incorrectamente, que existían defectos en la misma y que por ello se reunieron el aparejador, el arquitecto, el demandado y Pedro Jesús , que aunque éste ultimo en su interrogatorio manifiesta que era In trabajador de la demandante, todos los testigos de la demandada reconocen que era el que estaba siempre en la obra y la persona a la que e le pusieron de manifiesto todos los defectos de la obra y que el trabajo estaba mal hecho. Tanto el testigo Sr. Secundino como Amador , aparejador y autor del informe acompañado como Doc 3 de la contestación, ratifican que no contaban con el Visto Bueno del cliente porque la obra no estaba bien acabada. De las testifícales practicadas y de la documental aportada por la demandada se llega a la conclusión de que la actora tuvo conocimiento de las deficiencias en los trabajos de pintura, de la insatisfacción de CONSTRUCCIONES V.C, S.L con la ejecución de los trabajos de albañilería y pintura.

Por todo lo expuesto, habiendo acreditado la parte demandada el incumplimiento del contrato por la actora y de su obligación principal procede la desestimación integra de la demandad y la imposición de costas a la misma". (Fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida).

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia, se alza la demandada, sosteniendo la existencia de error en la valoración de la prueba, y en la conclusión de la Juez de instancia de que se estaba formulando la excepción non adimpleti contractus, cuando en realidad se habría planteado un supuesto de incumplimiento parcial, y vulnerado la obligación de formular, mediante reconvención la exceptio no rite adimpleti contratuctus.

El informe pericial aportado por la demandada, según indica la parte recurrente en su apelación, no reuniría garantía alguna de imparcialidad, ni tampoco cuantificaba la reparación y subsanación de los defectos, falta de acabado, y repasos necesarios.

TERCERO.- Nos centraremos en primer lugar en la alegación de que habría sido necesario, en primera instancia formular reconvención. Consideramos que el recurso, en este punto no puede prosperar. La doctrina jurisprudencial ha sostenido que no es preciso deducir demanda reconvencional para que resulte procedente aplicar el instituto de la compensación judicial, siendo suficiente que se alegue la compensación por vía de excepción, sin necesidad de que tal excepción sea alegada expresamente pues basta que la misma resulte de los hechos que en la contestación a la demanda se invoquen.

La compensación, por tanto, en cuanto modo extintivo de las obligaciones, puede operar como excepción sin necesidad de reconvención, pero para que judicialmente pueda decretarse la compensación, al conocer y fallar dos pretensiones opuestas, neutralizando la reclamación actora y declarando extinguido el crédito en que se funda en la cantidad concurrente, es necesario no sólo una reciprocidad de obligaciones dimanantes de relaciones principales, sino también la presencia y contraste de débitos homogéneos y líquidos, exigencia ésta última que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada cuantitativamente para que esta modalidad de pago abreviado pueda ser aplicada.

Es así, por tanto, que la compensación puede operar como excepción sin necesidad de reconvención cuando, como dispone el artículo 1195 del Código Civil , una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o distinta cantidad, de su acreedor que se convierte en deudor en virtud de una dualidad de títulos y de créditos recíprocos. Pero para que se produzca la compensación como excepción, sin necesidad de accionar por vía reconvencional, es preciso, conforme al artículo 1196 del mismo texto legal, que se trate de créditos homogéneos y líquidos, exigencia esta que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada y cuantitativamente precisada, y, rigiendo en nuestro derecho el principio dispositivo, es preciso, además, que la compensación se haya hecho valer, al menos, como excepción en la contestación a la demanda, lo que hizo la demandada en el momento procesal que procedía. Por tanto, sosteniendo la parte demandada, hoy apelante que tenía un crédito compensable de 7.188,72 euros, frente a los 7934.13 euros, que le eran reclamados, y solicitando como pedimento principal la desestimación de la demanda, o subsidiariamente la compensación en la cantidad resultante, no era preciso formular reconvención.

CUARTO.- Precisado lo anterior, y alegándose por la parte demandada de la existencia de defectos en la obra entregada, elementos sin finalizar y repasar, hemos de indicar que e l artículo 1544 del Código Civil engloba dentro de un mismo concepto dos tipos contractuales distintos, cuales son el arrendamiento de obra y el de servicios, en los que si bien una y otra modalidad entrañan una prestación de hacer y una correlativa contraprestación de pagar un precio cierto, su régimen jurídico es totalmente diferente, siendo característica esencial del denominado arrendamiento de obra o empresa, según determinan, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 marzo 1983 (RJ 19844303 ) Y 4 octubre 1989 (RJ 19896881), que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más concretamente el resultado producido por la misma o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes - «opus consumatum et perfectum»-, de ahí que al tomarse en consideración, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, se exija al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, en observancia de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , conforme a la buena fe y al uso, lo que viene a dar lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido -«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, acciones ambas no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia queda implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido igualmente sancionadas por la doctrina jurisprudencial - TS 1 .a SS de 17 enero 1975 ( RJ 197518), 15 marzo 1979 (RJ 1979871 ) Y 27 marzo 1991 (RJ 19912451)-, manifestando, en este sentido, que el éxito de esta última, cuando como en el caso se trata de contratos de ejecución de obras, queda condicionada a que el defecto de la obra realizada sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación.

Aunque no niega la parte recurrente que la recurrida acudiera a terceras empresas para acabar la obra y suplir algunas deficiencias, considera que no se ha acreditado la inhabilidad de todo lo ejecutado, ni el alcance de los defectos de lo realizado, alega la falta de prueba de que las facturas aportadas se refieran precisamente a la reparación de los defectos de acabado que opone la demandada, y niega haber sido requerida para la subsanación de los defectos, y atribuyendo a otras relaciones con empresas relacionadas con TECOFEN S.L., y los conflictos surgidos de impagos y pleitos, la verdadera causa del impago de las facturas. Que existieron defectos de ejecución, se desprende de las testifícales practicadas a instancia de la demandada, y del informe fotográfico aportado, (folio 108 en adelante). Aunque la parte recurrente pone en duda la imparcialidad de los peritos, (trabajaron en la obra, o en otras obras como aparejadores o arquitectos para la demandada, o se les atribuye vínculos con la empresa promotora) no ha existido tacha alguna, y el informe aportado, a pesar de todas sus deficiencias pone de manifiesto la existencia de defectos de acabado, que tuvieron que ser subsanados. El carácter verbal de los requerimientos de subsanación resulta de difícil encaje con la existencia de retrasos, y la dificultad de encontrar pintores que adujo la parte demandada, y con la existencia de una penalización por retraso. De la grabación del juicio, y de los documentos obrantes en autos, resulta que no se ha aportado la última factura de la obra abonada por el promotor, en la que habría hecho el descuento de 2.500 euros por penalización por retraso, cuando no consta ni que tal retraso tuviera su única causa en los defectos de pintura, y no se empezaron a enviar burofaxes a la demandante, hasta agosto de 2008, cuando la en mayo de 2008 se había contestado ya al requerimiento del juicio monitorio. Tales burofaxes por otra parte no dejan constancia de su contenido, al haberse aportado tan sólo el aviso de burofax de Correo, pero no el contenido del mismo, aunque se acompañen como tales cartas redactadas por la demandada, pero sin constancia de que se presentaran en su día en Correos.

Por tanto, del informe pericial, ratificado en el acto del juicio, se indica que en relación a los trabajos de pintura "se detectan que se encuentran inacabados, de forma general, con zonas donde aparentemente solo tiene una mano de pintura, y una parte importante de las barandillas está saliendo ya el óxido según se muestra en las fotos adjuntas". En el acto del juicio, se preguntó porque no se habían detallado partidas, y sobretodo el importe de las obras necesarias para terminar en condiciones la pintura, contestando tanto D. Jose Carlos , como D. Amador , que era porque no se les había solicitado por la empresa demandada. Con ello debe acreditar la parte demandada que las reparaciones se correspondían con los defectos de acabado y falta de alguna mano de pintura, pues la cuantificación, desde luego no resulta sin más del informe que se aporta, que adolece de una generalidad evidente, según reconocen quienes lo elaboraron, lo que impide calcular el importe necesario para la reparación. Y por otro lado, las facturas presentadas por la parte demandada, como abonadas a mediterráneo decor house s.l., (facturas obrantes al folio 95, 104 y 106), como indica la parte apelante no han sido ratificadas en el acto del juicio, por no haber comparecido el legal representante de dicha empresa a juicio, no obstante haber sido impugnadas en la Audiencia Previa. ,

De las fotografías adjuntadas no se desprende la inhabilidad del trabajo realizado, aunque sí la existencia de algunos defectos, falta de acabados y necesidad de repaso, que el arquitecto D. Jose Carlos indicó que sería algo más del 50%, pero no existe comparación con el trabajo correctamente ejecutado, y el que evidencian las fotografías. Por ello, atendiendo a la regla de la facilidad probatoria (artículo 217.6 de la LEC ) que en este caso correspondía al demandado, y teniendo en cuenta nuestras facultades moderadoras, dada la ausencia de datos fiables y contrastados que puedan ser apreciados, hemos de concluir que no puede tenerse por acreditado el importe que pretende compensar, pero, dada la existencia de defectos evidentes, y de falta de repasos, y necesidad de repintar varias barandillas, hemos de estimar en parte la demanda, pues la parte demandada procedió a la subsanación de tales defectos, y a falta de una cuantificación fiable, hemos de fijar una reducción de 2.000 euros, del importe reclamado, ponderando los datos que nos suministran, y haciendo uso de la facultad moderadora que nos atribuye el artículo 1103 del Código Civil , y a la vista de las fotografías aportadas, debiéndose por tanto estimar parcialmente la demanda, debiendo abonar la demandada apelada a la actora la cantidad de 5.834,13 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución, que devengarán el interés legal del dinero, desde la notificación de la sentencia, e incrementándose en dos puntos, hasta su completo pago.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC, no procede hacer expresa imposición de las costas en primera instancia, ni en esta alzada.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por ELEIN RESTAURACIÓN DE EDIFICIOS.

Revocamos la sentencia impugnada, y en su virtud:

Estimamos en parte la demanda interpuesta por Elein Restauración de Edificios contra TECOFEN S.L.

Condenamos a TECOFEN S.L., a que abone a ELEIN RESTAURACION DE EDIFICIOS S.L., la cantidad de cinco mil ochocientos treinta y cuatro euros, con trece céntimos de euro ( 5.834,13 euros), cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de la presente resolución, incrementados en dos puntos, hasta su completo pago.

No hacemos expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito efectuado para recurrir.

Contra la presente resolución, por razón de su cuantía no cabe recurso.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso de casación por razón de su cuantía, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.