Sentencia Civil Nº 597/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 772/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00597/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0009625 /2011

RECURSO DE APELACION 772 /2011

Autos: JUICIO VERBAL 1192 /2010

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ARGANDA DEL REY

Apelante/s: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE RIVAS VACIAMADRID DE MADRID

Procurador/es: FELIX GUADALUPE MARTIN

Apelado/s: AXA SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/es: MIGUEL ANGEL BAENA JIMENEZ

SENTENCIA NÚM. 597/2011

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

En Madrid veintiuno de Diciembre del año dos mil once.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida a los efectos de conocimiento del presente recurso por el Magistrado-Presidente Ilmo. Sr. Don NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio verbal sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Arganda del Rey con el núm. 1192/2010 y en esta alzada con el núm. 772/2011 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la Comunidad de Propietarios del edificio sito en DIRECCION000 , NUM000 , de Rivas Vaciamadrid, representada en esta alzada por el Procurador Don Félix Guadalupe San Martín y dirigida por el Letrado Don Marco Lorente Fernández, y, como apelada, la entidad Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, representada en esta alzada por el Procurador Don Miguel Ángel Baena Jiménez y dirigida por la Letrada Doña María Luisa-Carballo Fernández.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 5 de Mayo de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la mercantil Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros, siendo demandada la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 de Rivas Vaciamadrid, debo condenar y condeno a esta última al pago a la actora de la cantidad de 2.087,50 euros, más los intereses legales, con imposición de costas a la demandada."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en c. DIRECCION000 , núm. NUM000 , de Rivas Vaciamadrid se preparó recurso de apelación, señalando como pronunciamientos que impugna todos los de la sentencia, y tenido por preparado lo interpone, aduciendo como motivos la existencia de litispendencia esgrimida en la primera instancia y desestimada en el acto de juicio, con formulación de protesta, basándolo en que el caso de que se trata lo que subyace no es la obligación de la Comunidad de mantener en correcto estado de conservación los elementos comunes, si no la existencia de una serie de efectos de construcción amparados en la garantía decenal regulado en la Ley de Ordenación de la Edificación y art. 1591 del Código Civil , cuestión de la que ha conocido el Juzgado de Primera Instancia de los de Madrid, juicio ordinario nº 1041/2008, en los que recaído sentencia en fecha 10 de Septiembre de 2010 , estimando la demanda interpuesta por la ahora apelante, reconociendo la filtraciones de agua en los locales y garajes comunitarios, para desde ello pasar a realizar consideraciones en orden al instituto de la litispendencia; como segundo motivo reproduce la alegada y sentencia desestimada prescripción de la acción, que fundamenta en el transcurso de un año desde que el titular de la póliza y la entidad aseguradora tomaron conciencia del daño y la interposición de la demanda, que constituye la primera reclamación, siendo el problema de las filtraciones muy anterior a la fecha del 29 de Diciembre de 2009, como así se extrae de la resultancia probatoria; como tercero motivo, se aduce infracción del art. 1902 del Código y error en la valoración de la prueba, basado en que no se está en una caso de omisión del deber de conservación, si no de defectos de construcción, como último motivo se aduce el de falta de legitimación pasiva, estimando que la demandada carece de capacidad para actuar como demandada, en cuanto que en el procedimiento en que se basa la litispendencia se da por probado que las filtraciones de aguas es imputable a los agentes intervinientes en el proceso constructivo, siendo, además, que las fachadas de los locales comerciales se entregaron en bruto y los propietarios de los mismos los que las acondicionaron y por tanto realizaron la junta de unión de dichas fachadas a la acera; para terminar suplicando la estimación del recurso con revocación de la sentencia a que se contrae, con imposición de costas de ambas instancias a la ahora apelada.

TERCERO: Por interpuesto el mencionado recurso, se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que realiza suplicar la desestimación de aquél, con confirmación de la sentencia a la que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 10 de Noviembre de 2011, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, conforme a lo señalado LO 1/2009 de 3 noviembre 2009, art. 82.2.1º párrafo 2 º se designa, según turno previamente establecido, Magistrado para el conocimiento del recurso, y no estimándose necesaria la celebración de vista queda el rollo concluso para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Es de comenzar señalando que conforme a lo prevenido en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar en el recurso de apelación habrá de pronunciarse sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y en su relación en el oposición, teniendo presente, además, lo señalado en el art. 456 del mismo texto legal en cuanto al delimitar el ámbito del recurso de apelación lo contrae a los fundamentos de hecho y de derecho hechos valer antes el tribunal de la primera instancia, es ahora de señalar como en la demanda rectora del procedimiento, presentada en fecha 27 de Diciembre de 2010, se postula por la ahora apelada, actuando por subrogación ex art. 43 de la Ley de Contrato de Seguros , frente a la ahora apelante, sentencia por que se condene a ésta al pago de la cantidad de 2.087,50 euros, más el interés legal, lo que ampara en como aseguradora pagó a su asegurada los daños producidos el día 29 de Diciembre de 2009 en local de ésta por filtraciones de agua a través de la Junta de fachada con acera, habiendo abonado la cantidad que reclama después de la oportuna peritación de daños; la demandada las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, litisconsorcio pasivo necesario, defecto legal en el modo de promover la demanda, prescripción y litispendencia, ésta y la de defecto legal en el modo de proponer la demanda desestimada en el propio acto de juicio oral o comparecencia, sin que por la parte demandada se formulara disconformidad; seguido el juicio por sus cauces, recae sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, tomando como ratio decidendi después de hacer consideraciones en orden a los requisitos precisos para la viabilidad de la pretensión en demanda ejercitada, para en cuanto a la falta de legitimación, como cuestión de fondo, señalar como la demandante actúa ejercitando el derecho de subrogación que contempla el art. 43 de la LCA , habiendo acreditado el pago de la indemnización; igualmente desestima la falta de legitimación pasiva, en cuanto estima probado que las filtraciones de agua causantes de los daños tiene su origen en la junta de fachada que con acera perteneciente a la demandada, como elemento común, porque la responsabilidad de los daños debe ser asumida por la Comunidad de propietarios, sin perjuicio del derecho de repetición frente a los intervinientes en el proceso constructivo responsables en su caso de aquellos; igualmente desestima la alegada prescripción, por estimar acreditado que los daños se produjeron en la fecha que en la demanda se señala, 29 de Diciembre de 2009; estimando probada la realidad de los daños y como causa de los mismos la señalada en demanda.

SEGUNDO: Conforme a lo más arriba indica que esta sentencia se haya de contraer a las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso, y comenzaremos por el mismo orden que en él se exponen, si bien indicando en cuanto a la litispendencia se dan dos obstáculos u óbices procesales, el uno que al preparar el recurso se señalan como pronunciamientos que se impugnan, todos los pronunciamientos de la sentencia, entre los que ninguno se encuentra relativo a la litispendencia, que como indicábamos fue desestimada en el acto de juicio oral, de modo que al preparar no se está contemplando ese pronunciamiento, quebrantando con ello la existencia contenida en el art. 457.2, en su vigencia al tiempo del dictado de la sentencia, lo que habría de llevar a tener por mal preparado el recurso y consecuentemente improcedente el tenerlo por preparado como presupuesto necesario para la interposición en ese particular, siendo que lo es causa de inadmisión en este momento se convierte e causa de reestimación; el otro obstáculo surge de las exigencias contenidas en el art. 459 LEC , apelación por infracción de normas o garantías, en cuanto exige que el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad para ello, y claramente la ahora apelante la tuvo en el acto de juicio después de verbal, siendo que ante la desestimación ninguna manifestación realizó, como así lo exige el art. 443.3 LEC al señalar que si se manda proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad efectos de apelar contra la sentencia que definitivamente recaiga, y nada hizo la parte demandada, que se limita al proponer todas las excepciones que propuso que de desestimarse se tuviera por formulada queja, lo que no cumple la existencia del precepto, siendo que la disconformidad habría de mostrarse una vez desestimada y no al momento de la proposición; las precedentes razones llevan a la desestimación de dicha excepción, mas y en aras de una más efectiva tutela judicial, es de indicar que en ninguna llevaría a lo que la recurrente indica en su recurso, motivo primero in fine, esto es la inhibición a favor de la audiencia que conoce del recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento en que la basa; siendo ya de señalar que la litispendencia viene concebida como salvaguarda de la cosa juzgada, evitando la posible contradicción de sentencias en pleitos promovidos sobre lo mismo, para indicar en cuanto a sus requisitos, STS de 16-9-2009 y las que cita, que empiezan señalándose la necesidad de la más perfecta identidad, entre los dos pleitos, de las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, más como la propia citada sentencia señala esa exigencia evoluciona admitiendo la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito, cual han dispuesto, entre otras, las sentencias de 25 noviembre de 1993 , de 23 de marzo de 1996 y 14 de noviembre de 1998 que concluye disponiendo que "también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes; en esta línea la STS de 1 marzo 2007 , en supuesto en que la decisión positiva o negativa que se dicte en el primer proceso condiciona la decisión a dictar en el segundo, señala que en tales casos, la doctrina jurisprudencial admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada ( Ss. 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes, y como más próxima en el tiempo STS de 25 de Febrero 2011 ; lo precedente adquiere rango de ley en la 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en el art. 400, tanto en su núm. 1 , que contempla la exigencia de aducir en la demanda, cuando pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, todos cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior; para en su núm. 2 señalar que a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en su litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste, dándose así efecto expansivo a la contemplado en el núm. 1 para referirlo también a la contestación a la demanda; siendo que en el concreto caso ni con ese efecto expansivo cabe estimar la referida excepción, en cuanto la condena que en aquel procedimiento recaiga ni prejuzga ni interfiere la que recaiga en el presente, ya que la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, en modo alguna exonera a la Comunidades de la obligación mantenimiento y cuidado de los elementos comunes y de asumir las consecuencias que de ello se deriven, máxime cuando la obra en que aquéllos intervinieron se finalizó el 15 de Abril de 2003, así consta en la sentencia que la demandada aporta, que por demás se contrae a la responsabilidad por defectos constructivos y a su subsanación, pero no las daños derivados de elementos comunes, que es lo que en este procedimiento se reclama, siendo por todo lo precedente que se esté en el caso de desestimar la referida excepción.

TERCERO: Entrando en el examen de la prescripción, es de señalar que en la demanda se datan los daños al día 29 de Diciembre de 2009, y la demanda está presentada, según sello del Decanato, el día 23 de Diciembre de 2010, esto en el plazo de un daños, siendo de señalar que si como indica la demandada el problema de las filtraciones es anterior, y se venían produciendo daños, se ha de estar la doctrina jurisprudencial en orden a los daños continuados, el cómputo del plazo no se inicia hasta la producción definitiva del daños y se mantiene hasta su adecuada corrección, o en el último estadio del total resultado, bastando lo precedente para desestimar dicha excepción, mas no puede prescindirse tampoco que la demandante, como indicábamos actúa por subrogación ex art. 43 LCS , en cuyo cabría señalar a mayor abundamiento de que el plazo prescriptivo es el mismo que el que tiene el crédito transferido, supuesto distinto de aquel en que el el asegurador accione de reembolso a modo de tercero que paga una deuda ajena, en cuyo caso el plazo de prescripción de su acción sería el de las acciones personales ( art. 1964 del Código Civil ), ni que tenga que accionar contra su asegurado, hipótesis en que aquel plazo sería el de tres años ( art. 954 del Código de Comercio ), sino de un ejercicio por el asegurador de la misma acción que le corresponde al asegurado al que ha indemnizado frente al responsable del daño.

Ahora bien, admitiendo que el plazo de prescripción es el de un año, y siendo cierto que el art. 1968.2 fija como día inicial del cómputo el de conocimiento por parte del perjudicado ("desde que lo supo el agraviado") y por más que la acción subrogatoria del artículo 43 LCS tenga igual naturaleza que aquella en que el asegurador viene a subrogarse, no se puede prescindir de las peculiaridades que se derivan del art. 43 LCS , que supedita la subrogación al requisito objetivo del pago ("El asegurador, una vez pagada la indemnización.."), de modo que no cabe subrogación antes del pago de la indemnización, por lo que el plazo prescriptivo no puede iniciar su cómputo antes del pago de la indemnización, ya que antes no es posible el ejercicio de la acción, cuya posibilidad determina el inicio del cómputo con arreglo al artículo 1969 C.C . es de tenerse presente, aunque aplicable a supuestos como el de autos, que al referirse a la materia de responsabilidad civil y seguro en el ámbito de la circulación de vehículos de motor, siquiera con carácter analógico cabe citar el artículo 7 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos de motor que, con mayor precisión, establece que la acción de repetición del asegurador prescribe por el transcurso del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que hizo el pago el perjudicado, tesis la precedente recogida en SAP de Valencia de 23-3-2004 ., que añade en relación con el último argumento el último argumento que, conviene resaltar que, en el caso del seguro en la circulación de vehículos de motor, carece ya de fundamento la discusión doctrinal planteada, pues cae de lleno en el ámbito regulado por el Decreto 632/1968, de 21 marzo, Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, que en la redacción dada por disp. adic. 8.1 de la Ley 30/1995, de 8 noviembre, establece en su Artículo 7 que "La acción de repetición del asegurador prescribe por el transcurso del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que hizo el pago al perjudicado". Por tanto, no cabe ya duda de que, al menos en esa clase de seguros, éste es el dies a quo para el cómputo de la acción; tesis que esta Sección comparte en argumento a mayor abundamiento, procediendo confirmar la sentencia recurrida en cuanto desestima la alegada excepción de prescripción.

TERCERO: Entrando en el fondo mismo de la cuestión, es de señalar como no se cuestiona por la apelante, antes al contrato se acepta expresamente que es obligación de la Comunidad de mantener en correcto estado de conservación los elementos comunes, para luego añadir que se está en un caso de defecto de construcción, ya indicábamos más arriba cuando se finalizó la obra de construcción del edificio, de modo que los posibles defectos de construcción no exoneran a la Comunidad, dado el tiempo transcurrido, de aquella su obligación, siendo que del informe pericial que obra en autos, en juicio ratificado, claramente se extrae que las humedades a que la demanda se contrae derivan o traen causa de un electo común, sin que exista prueba alguna que desvirtúe lo precedente, antes al contrario la propia demandada lo viene a aceptar en las alegaciones que formula para mantener su excepción de litispendencia, sin que pueda contra sus propios actos, ni invocar que los locales se entregaron en bruto y el acondicionamiento corrió a cargo de los proletarios, pues aparte de no existir loruela que lleva al convencimiento de tal extremo, sólo la manifiesta un testigo miembro de la Comunidad, también viene contradicho por lo anterior, por lo que igualmente se ha de desestimar la alegada falta de legitimación pasiva en su vertiente material; y por todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae.

CUARTO: Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresa remisión al art. 394, procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta presente de seria dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en c. DIRECCION000 , núm. NUM000 , de Rivas Vaciamadrid contra la sentencia dictada con fecha 5 de Mayo de 2011 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Arganda del Rey bajo el núm. 1192/2010 , debo confirmar y confirmo dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.