Sentencia Civil Nº 597/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 735/2012 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 735/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 998/2011

S E N T E N C I A Nº 597/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 998/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de DOÑA Angelina , representada por el procurador D. CARLES BADIA MARTINEZ y dirigida por el letrado D. ALBERT GUAL MORENO, contra DON Geronimo , representado por el procurador D. ALBERT RAMENTOL NORIA y dirigido por el letrado D. ANGEL MORENO GORRIZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de febrero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Sra. Terradas, en nombre y representación de Doña Angelina , contra D. Geronimo , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Mataró (Barcelona) el día 16 de junio de 2001, con los siguientes pronunciamientos:

1.- La hija menor del matrimonio, Tania, cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerá bajo la guarda y custodia de la madre.

2.-- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, a falta de acuerdo entre los progenitores:

- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. En caso de que fuera festivo el día inmediatamente anterior o posterior a este periodo, el fin de semana se entenderá prorrogado. El mismo tratamiento se dará a los denominados 'puentes'.

- un día intersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, debiendo el padre devolver a la menor en el domicilio materno.

- Las vacaciones de Navidad se disfrutarán por mitad. La primera mitad abarca desde el último día de colegio hasta el 31 de diciembre a las 10 horas, y la segunda desde esta fecha hasta el último día festivo a las 20 horas. Los años pares la madre disfrutará de la primera mitad y el padre de la segunda; y en los años impares a la inversa.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero desde el viernes anterior al viernes santo a la salida del colegio o a las 17 horas, hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; el segundo, desde el Miércoles a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas. Los años pares la madre disfrutará de la primera mitad y el padre de la segunda; y en los años impares a la inversa.

- Las vacaciones escolares de verano se dividirán entre los padres por quincenas alternas en los meses de julio y agosto. Los años pares la madre disfrutará de las primeras mitades y el padre de las segundas; y en los años impares a la inversa.

3.- Se atribuye a la esposa y a la hija del matrimonio, la menor Tania, el uso de la vivienda conyugal, junto con el ajuar familiar.

4.- Se fija como pensión para el mantenimiento de la hija del matrimonio, a satisfacer por el padre, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250,00 EUROS), que habrá de ser abonada, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto y que será actualizable automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones. Los gastos extraordinarios que genere la menor, concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible, así como los gastos por actividades extraescolares serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en la anterior instancia es objeto de recurso por el Sr. Geronimo quien lo funda en los motivos siguientes: 1) infracción de normas y garantías procesales y 2) error en la valoración de la prueba por lo que reclama de nuevo y de forma principal la guarda individual paterna con la fijación de una pensión de alimentos para la hija común y a cargo de la madre de 250 euros mensuales y subsidiariamente una guarda y custodia compartida por quincenas afrontando los gastos por mitad y subsidiariamente dos días intersemanales con pernocta los martes y los jueves en defecto de acuerdo. La parte actora y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso solicitando la íntegra confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- La cuestión nuclear objeto de controversia es la guarda y custodia de la hija común. El Sr. Geronimo reclama la guarda para sí y , subsidiariamente , la guarda compartida con la periodicidad antes expresada. Los hoy litigantes que contrajeron matrimonio en fecha 16 de junio de 2001 son padres de una sola hija, Tania, nacida el NUM000 de 2005 quien hasta el dictado de la sentencia de divorcio ha estado residiendo en el domicilio familiar con ambos progenitores. La sentencia hoy apelada, tras valorar la prueba practicada ha acordado establecer la guarda materna fijando un régimen de visitas en periodo lectivo de viernes a domingo hasta las 20 horas y un día intersemanal, los miércoles hasta las 20 horas.

Los dos motivos del recurso van dirigidos a revocar de forma principal este pronunciamiento y correlativamente la pensión establecida con cargo al Sr. Geronimo quien expresamente señala se mantenga la atribución del uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta a la madre.

La infracción procesal denunciada en primer lugar viene referida a la producción de prueba admitida y practicada en la instancia y concretamente dirigida a cuestionar la capacidad y aptitudes de la madre para el desarrollo de las funciones parentales. El Sr. Geronimo denuncia en primer lugar la incorrecta práctica de la diligencia final de prueba consistente en el requerimiento del historial médico de la Sra. Angelina al Hospital de Mataró. La prueba documental a la que alude fue admitida y practicada en la instancia con el concreto resultado que obra en autos. El Hospital de Mataró fue requerido en los términos expresados por el proponente y ese requerimiento fue cumplimentado y la prueba en consecuencia ha sido practicada en el sentido obrante en las actuaciones (folio 78). Su reiteración peticionada en el escrito de recurso fue denegada en esta alzada por auto de fecha 27 de junio de 2007 no recurrido por el hoy apelante. Su resultado debe ser además ponderado con la restante prueba practicada en la instancia. En concreto y de forma fundamental con lo declarado por el Sr. Geronimo en su interrogatorio producido en el acto de la vista principal. El Sr. Geronimo al ser preguntado acerca de los problemas psicológicos de la Sra. Angelina fue impreciso, poco claro, inconsistente e incluso contradictorio. Es más, la propia petición subsidiaria de guarda compartida que efectúa es incompatible con la entidad del trastorno psicológico que denuncia y no acredita. Como la sentencia apelada argumenta no existe base alguna para cuestionar la capacidad de la madre ex artículo 233-11 b) del Código Civil de Catalunya (CCC). Tampoco se ha acreditado la alegada situación de riesgo para la menor en el entorno de la familia extensa materna. El informe elaborado por el SATAF a petición de este tribunal y emitido en fecha 20 de diciembre de 2012 no ha apreciado indicador de riesgo alguno.

Lo expresado conduce a rechazar la guarda paterna peticionada en primer lugar y los pedimentos correlativos a su establecimiento.

El Sr. Geronimo subsidiariamente reclama la guarda compartida quincenal, aduce a su favor la dinámica previa y reparto paritario de roles constante matrimonio, la cercanía de los domicilios y su disponibilidad horaria.

Este Tribunal comparte la valoración que sobre el particular ha efectuado la sentencia apelada. Solo adicionar e incidir, dando respuesta al recurso formulado, que de una parte se aprecian problemas importantes de comunicación entre los progenitores que no favorecen la cooperación que exige la pretensión examinada ex artículo 233-11 c) CCC; de otra se advierte que el horario nocturno del Sr. Geronimo , de 12 a 6,30 o 9 h dificulta la viabilidad de la custodia compartida pretendida. Es cierto que el padre cuenta con el apoyo de la abuela paterna con la que convive para procurar el cuidado cotidiano de la menor pero como pone de relieve el informe del SATAF se constata el riesgo de que la abuela asuma el rol de cuidador principal convirtiéndose en referente principal Tania. Lo expresado conduce a confirmar el pronunciamiento cuestionado por el recurrente manteniendo la guarda materna y las restantes medidas derivadas de la guarda materna establecida. No obstante los datos antes expuestos unidos a la fuerte vinculación afectiva existente entre el padre y la hija y la familia paterna extensa y a la proximidad de los domicilios de ambos progenitores permiten ampliar el periodo de estancia de fin de semana en periodo lectivo de viernes a la salida del colegio a lunes por la mañana en que será reintegrada al centro escolar por el progenitor paterno o persona de su confianza en quien este delegue ( abuela paterna), y aquellas semanas en las que no corresponda al padre el fin de semana con la menor se adicionará la tarde del lunes desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Los restantes pronunciamientos deben ser mantenidos integrando la medida afectante a la vivienda familiar para ajustarla a la previsión legal contenida en el artículo 233.20. 2 del CCC de modo que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta efectuado a la madre por razón de la guarda tendrá vigencia mientras dure esta.

TERCERO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Geronimo contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Mataró en sede de Divorcio Contencioso 998/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de:

1º.- Ampliar el periodo de estancia de fin de semana en periodo lectivo de viernes a la salida del colegio a lunes por la mañana en que la hija común menor de edad será reintegrada al centro escolar por el progenitor paterno o persona de su confianza en quien este delegue ( abuela paterna), y aquellas semanas en las que no corresponda al padre el fin de semana con la menor se adicionará la tarde del lunes desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

2º.- Establecer que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta efectuado a la madre por razón de la guarda tendrá vigencia mientras dure ésta.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.