Sentencia Civil Nº 597/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 501/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000597/2015

Ilmo. Sr. Presidente.

D. Jose Arsuaga Cortazar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Familia, núm.752/2014, Rollo de Sala núm.501 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Santoña, seguidos a instancia de D. Jose Antonio contra Dª Paula .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Jose Antonio , representado por la Procuradora Sra. Mazas Reyes y defendido por la Letrada Sra. San Román Fernández; y apelada Dª Paula , representada por la Procuradora Sra. Viñuela Campo y defendida por el Letrado Sr. Valladares.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Santoña, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 5 de Junio de 2015 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se acuerda desestimar íntegramente la pretensión de la actora, absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

De dicha resolución se dicto Auto de Aclaración con fecha doce de Junio de dos mil quince, del tenor literal siguiente:Que acuerdo aclarar la sentencia dictada en fecha 5 de Junio de 2015 , y hacer constar en el fallo, que donde se lee que cabe recurso de apelación que se preparara en el plazo de cinco días ante este Juzgado, debe constar: MODO DE IMPUGNACION: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Cantabria ( articulo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, exponiendo las alegaciones en que se se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 1 y 2 LEC ).

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

D. Jose Antonio se alza contra la sentencia del juzgado que acordó desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por considerar que no habían variado sustancialmente sus circunstancias económicas.

La sentencia de primera instancia rechazó su pretensión de suprimir las pensiones compensatoria por importe de 400 euros mensuales y alimenticia de 200 euros en favor de su hija, así como la atribución del uso de la vivienda familiar por periodos alternos de un año y, subsidiariamente, la cesación del uso en coincidencia con la liquidación de la sociedad de gananciales. La Sra. Paula se ha opuesto al recurso.

El recurso se funda en la existencia de un error en la valoración de la prueba y combate, en consecuencia, los criterios seguidos por el juzgador de instancia para alcanzar su conclusión.

SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

Como ha indicado, a efectos introductorios, de forma reiterada esta Sala, el art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción. En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales ( y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones:

a) Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

e) Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

TERCERO: Modificación de las pensiones alimenticia y compensatoria. Valoración de la prueba.

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante el juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una ' revisio prioris instantiae', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

Existe fundamental acuerdo entre las partes en orden a definir las premisas o bases de determinación económica de las pensiones y el uso de la vivienda familiar establecidas en la sentencia firme de divorcio de 16 de diciembre de 2008 de esta misma Sala : de un lado, se valoró la condición de minusválida de la hija común Paula , actualmente con 27 años, para conceder a la esposa la atribución del uso, sin limitación de clase alguna -como pretendía entonces el esposo, fundamento de derecho segundo de la sentencia de apelación-, de la vivienda familiar, pues se consideró la necesidad de cuidados y atención continua por persistir las secuelas derivadas de mielomeningocele e hidrocefalia intervenidas en periodo neonatal que le producen paraparesia en las extremidades inferiores y vejiga neurógena con incontinencia leve diurna y eneuresis; del otro, se apreció que el esposo era accionista mayoritario y administrado de la empresa Helersa Peña, S.L., dedicada a la fontanería, por razón de cuya actividad tenía ingresos superiores a los 1352 euros que reflejan sus nóminas y suficientes en consecuencia para abonar una cuota hipotecaria de 718,50 euros; por último, se fijaron unas pensiones alimenticias de 200 euros a favor de la hija y de 400 euros como compensatoria a favor de su esposa, tomando en consideración su edad entonces ( 52 años ), la carencia de ingresos por trabajo personal o por otro origen y su dedicación exclusiva a la familia.

Frente a tales hechos se enfrentan las circunstancias y hechos sobrevenidos con posterioridad. Ciertamente, no afectan a la situación de la esposa, que sigue sin haber accedido a un empleo o a otra fuente de ingresos acreditada que no sean la pensión compensatoria o la ayuda de terceros, con la que necesariamente debe abonar la cuota mensual hipotecaria desde que en el año 2009 dejó de satisfacerla el esposo; tampoco pueden advertirse alteración en las circunstancias de la hija Paula ( deambula con muletas, se viste y ducha sola, aunque no podría vivir sola, como explica la madre en su interrogatorio en el juicio ), que para su subsistencia sigue recibiendo -como ya se indicó en la anterior sentencia de divorcio en la instancia-, a través de su padre ( documento nº 8 de la demanda ), una asignación por hijo a cargo que en el año 2013 era de 364,90 euros ( que se ingresa en la cuenta bancaria de la hija y la madre ). Sí, al contrario, resulta reseñable el cambio en las circunstancias del padre: desde el año 2012 ha sufrido un episodio de lumbalgia derivado de una hernia discal que le mantuvo en situación de incapacidad laboral transitoria durante los años 2013 y 2014. Transitoriamente percibió un subsidio que no alcanzó los 680 euros mensuales y produjo en el año 2013 una declaración de IRPF de 6.943 euros ingresados por subsidio de incapacidad temporal y unos gastos de 5.125 ( donde incluyó las cotizaciones de la Seguridad Social al mantenerse como autónomo ), hasta que fue declarado por resolución de 11 de julio de 2014 ( documento nº 3 de la demanda ) en situación de incapacitado permanente total para su profesión habitual, por cuyo efecto cobra una pensión por importe líquido de 592 euros en 14 pagas. No obstante, en periodo probatorio la aseguradora Catalana-Occidente informa que entre el año 2011 y el 3.10.2013 -fecha del rescate definitivo y de la anulación de la póliza- el recurrente ha recibido de la póliza de vida y jubilación la cantidad total de 46.719, 82 euros. Y no se justifica, en fin, que en la actualidad haya de abonar cantidad alguna por la permanencia tolerada en la casa de un familiar.

En tales circunstancias, como antes se indicaba, no puede aceptarse que la situación económica del esposo no haya variado. Ha empeorado, como un juicio elemental de comparación permite deducir entre la situación que se describe en el proceso de divorcio -el ingreso regular de 1.352 euros mensuales no se ajustaba a la realidad por ostentar otra fuente complementaria de ingresos- y la actual, en la que es posible reconocerle la percepción de los ingresos derivados de su pensión; y aunque las cantidades rescatadas entre los años 2011 y 2013 han servido ciertamente para equilibrar el descenso notorio en sus ingresos regulares en aquellos dos años y medio, es difícil mantener que dicho equilibrio se mantenga hoy o en un futuro cercano. Y aunque el esposo insiste en su recurso no puede justificarse ni acreditarse un cambio o alteración en las circunstancias de la esposa o la hija que contribuya a estimar su pretensión, razón por la cual ha de estimarse probada la alteración sustancial, permanente, sobrevenida y ajena a la voluntad del deudor alimentante, pero no para extinguir sus obligaciones al subsistir la causa que motivó su fijación ( arts. 93 y 101 CC ) sin mayor alteración que la capacidad económica del deudor, lo que implica exclusivamente su modificación ( art. 93 y 100 CC ) y no su completa y anticipada supresión. Estimándose ponderado su reducción en el 50%, se modifica la pensión alimenticia para determinarla en 100 euros mensuales, reduciendo la compensatoria al importe de 200 euros mensuales.

CUARTO: Atribución del uso de la vivienda conyugal.

Por último, tampoco puede aceptarse la modificación medida relativa a la concesión del uso de la vivienda familiar que fuera conyugal para lograr una atribución por periodos alternos de un año y, subsidiariamente, la cesación del uso exclusivo en coincidencia con la liquidación de la sociedad de gananciales.

La razón, siquiera parcial, se ha mencionado con anterioridad. Petición semejante se sostuvo en el proceso de divorcio y se dio oportuna respuesta: el interés más necesitado de protección era el de la madre para la convivencia exclusiva con su hija minusválida mayor de edad, concesión que se determinó expresamente sin fijación de plazo o condición. Las circunstancias, sobre tal evento, no han cambiado.

A mayor abundamiento, si la primera petición debe provocar el rechazo por pretender la sustitución de una medida -la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa para que en ella conviva con la hija, ya mayor, pero con una importante minusvalía que exige de cuidados y atención continua por su madre- que ha venido desarrollándose sin queja o alteraciones y sin que la solicitada explique o justifique en que va a mejorar la situación para considerar que es su interés actual el más necesitado de protección ( art. 96 CC ), tampoco la segunda pretensión formulada -ya de forma subsidiaria-, y que el recurrente considera que no ha recibido respuesta -aduce la existencia de una incongruencia omisiva en la sentencia-, puede ser estimada.

El razonamiento de la juez es expresivo de su decisión desestimatoria, y como corolario indica expresamente -fundamento de derecho tercero- que " Y, desde luego, tampoco procede la modificación de medida alguna en relación con la atribución del uso de la vivienda conyugal, remitiéndonos al auto dictado en fecha 14 de abril de 2015">.

Recordemos, ciertamente, que la STS 5.9.2011 ( Pleno ) distinguió el régimen dispuesto por los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar. De este modo, si en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos " como concreción del principio favor filii">, cuando sean mayores de edad rigen otras reglas. Y se afirma así, en primer lugar, que el tratamiento legal difiere al alcanzar la mayoría de edad, pues mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Se afirma, incluso, que el distinto tratamiento ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Y, en segundo término, como argumento añadido se predica que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, pues la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto -que comprende el derecho de habitación- ha de fijarse conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y ss. CC , que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

No obstante la anterior doctrina, que sirve para delimitar con carácter general el régimen de atribución del uso de la vivienda conyugal cuando el o los hijos alcancen la mayoría de edad, el Tribunal Supremo ha avanzado en la determinación del régimen aplicable cuando a la mayoría de edad se le añade una situación de discapacidad que, por su entidad, se hace merecedora de una especial protección.

En tal sentido, la STS 30.5.2012 ha indicado que " El art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta Sala ha interpretado esta disposición en el sentido que protege el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial ( SSTS 659/2011, de 10 octubre ; 451/2011, de 21 junio ; 236/2011, de 14 abril y 861/2011, de 18 enero , entre otras). Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC , que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.">.

La conclusión, por tanto, es la de equiparar la protección del hijo incapacitado -o discapacitado, según la terminología más apropiada por su adecuación a la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2.006, y a la Ley 26/2011- a los menores, de tal forma que como se deduce de la citada sentencia -a la que siguen otras del TS como las de 7 de julio ( aunque se refiera a la pensión alimenticia ) y 10 de octubre de 2014 , sin perjuicio de las de la AP de Cádiz, Sección 5ª, de 9 de mayo de 2013 , o de Zamora de 10 de abril de 2015 - el interés más necesitado de protección es el del cónyuge con el que queda y con el que convive la hija mayor de edad discapacitada, cuando, como en el caso, concurren circunstancias que le impiden, por la importancia de su discapacidad funcional, desarrollar una vida independiente por sus limitaciones físicas y la dificultad mantenida para lograr su inserción en el ámbito socio-laboral.

Y como ha mantenido esta Audiencia Provincial en su sentencia de 24 de abril de 2000 -en un supuesto muy similar al presente en el que se ponderó la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre en cuanto siguiera vivienda con el hijo, ya mayor de edad, pero aquejado de una importante minusvalía con dificultad para desarrollar una vida independiente- el interés más necesitado de protección se perfila por la necesidad de que en la vivienda familiar siga conviviendo la madre con el hijo mayor discapaz dejando " sin efecto la liquidación del régimen económico matrimonial como término temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar"> que había establecido la sentencia de instancia, ya que " el límite temporal de la atribución habrá de venir dado por la subsistencia en el tiempo de las circunstancias destacadas que prefiguran el interés prevalente y más necesitado de protección.">.

Y no puede ser otra la solución para el caso singular que se presenta. No puede dudarse, en consecuencia, de que la situación de discapacidad por la especial minusvalía que la hija mayor -necesitada de cuidados y asistencia de un tercero- padece constituye el argumento definitivo para asimilar su situación a la de los menores de edad en orden a atribuir a la recurrida el uso y disfrute de la vivienda conyugal más allá de la liquidación de la sociedad de gananciales o de una limitación temporal concreta y determinada.

QUINTO:Costas procesales.

La estimación parcial del recurso hace inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Antonio .

2º.- En consecuencia, revocamos la sentencia dictada el 5 de junio de 2015 y fijamos, a partir de esta resolución, la obligación del esposo de satisfacer, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 200 euros y en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 100 euros, manteniendo en los demás el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y la firme de divorcio dictada con anterioridad; desestimando el resto de las peticiones de modificación formuladas.

3º.- No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.