Sentencia Civil Nº 597/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 358/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00597/2016

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50025 41 1 2015 0000938

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000314 /2015

Recurrente: Diana , Santiago

Procurador: LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS, LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS

Abogado: JOSE ANTONIO BENEDI SANCHEZ, JOSE ANTONIO BENEDI SANCHEZ

Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARI

Procurador: JUAN JOSE GARCIA GAYARRE

Abogado: SANTIAGO FIGUERAS DE DIEGO

SENTENCIA NUMERO: 597-16

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª Francisco Acín Garós

D LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a cuatro de Octubre de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de JUICIO ORDINARIO 314/2015, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA 2 de La Almunia de Doña Godina, a los que ha correspondido el Rollo numero 358/16, en el que es apelante Doña Diana representada por la Procuradora de los Tribunales Sra Sánchez Tenias y asistida por el Letrado Sr Benedí Sánchez y apeladaB.B.V.A, representada por el Procurador de los Tribunales Sr García Gayarre y asistido por el Letrado Sr Figueras de Diego.

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por la Ilma Sra Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia de Zaragoza número 2 de La Almunia de Doña Godina se dictó el 18 de Marzo de 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo:' Desestimo la demanda interpuesta por Doña Diana y Don Santiago contra la mercantil BBVA SA y la absuelvo de todos los pedimentos que se dirigen contra la misma sin efectuar un especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- La representación de la parte demandante presentó escrito de recurso de apelación contra la expresa resolución, en fecha 7 de abril de 2016 solicitando la revocación de la sentencia, acordando haber lugar a la anulabidad, resolución o indemnización solicitada por la adquisiciones de los valores expresados a la entidad demandada con imposición de las costas a la parte actora.

Admitido a trámite el recurso, por la parte recurrida se dio contestación al mismo según escrito de fecha 10 de mayo de 2016 en que se solicitaba la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala y no acordándose la práctica de prueba alguna, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 28 de Septiembre de 2016 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Aunque de modo expreso no se combatan en el recurso la desestimación de la acción de nulidad absoluta por infracción del art 6.3 CC , falta de objeto y falta total de consentimiento, como quiera que en el suplico de aquél, se hace referencia a la estimación de la demanda en los términos interesados en el suplico de aquélla, procede hacer una referencia a tales acciones.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad absoluta

En cuanto a la nulidad interesada por infracción de normas imperativas, hay que remitirse a las resoluciones de esta misma Sala (sin ir más lejos la reciente de fecha 20 de Septiembre por citar una reciente) en las que se viene poniendo de relieve que las supuestas infracciones de la normativa sectorial administrativa, en concreto en el ámbito del Mercado de Valores tienen atribuidas consecuencias distintas de la nulidad negocial, pues giran dentro del ámbito sancionador administrativo ( art 95 a 107) por lo que de conformidad con el artículo 6.3 CC , aquéllas serán las consecuencias marcadas por el Ordenamiento Jurídico, caso de infracción.

El Tribunal Supremo con referencia a la infracción de las normas imperativas en el ámbito de la contratación financiera pone de relieve que no llevan a la nulidad radical de los contratos en los que se ha producido la infracción en cuanto la sentencia del TS de 30 de junio de 2015 , reiterando jurisprudencia anterior, ha declarado que:

'Consecuencias de esta infracción. La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre , ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11 , caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que « si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias » y que, en consecuencia, « a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vidSentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27.

Por lo que respecta a la acción de nulidad absoluta o inexistencia de negocial por falta de un elemento esencial del contrato, ya sea objeto o consentimiento, igualmente poner de relieve que tal inexistencia no se dio en el presente caso, pues en relación al primero, existe un objeto (en los términos a que se refieren los artículos 1271 a 173 CC ), cual es la adquisición de un producto financiero, y la obtención de un precio (al margen de la comisión por intermediación) y de otro lado la ausencia total de consentimiento alegada, no concurre cuando éste figura, cual es el caso, de modo manifiesto y externalizado. Se entiende que hay consentimiento por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. ( Artículo 1262 CC ).

No es supuesto que prevea el artículo 1261 del CC , si lo que viene a sostenerse es que esta prestación tuvo lugar de modo viciado, como por ejemplo cuando es inducido maliciosamente o es el fruto de un error sobre las condiciones del negocio. Entonces nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad, o de nulidad relativa, de conformidad con la previsión de los artículos 1265 y 1266 CC .

TERCERO.-Respecto de la acción de anulabilidad

Como no parece discutirse al amparo del contenido del art 63 de la Ley de Mercado de valores vigente al tiempo de verificarse la operación que entre los demandantes y la entidad financiera existía un contrato de depósito y/o custodia de valores, hecho éste que la propia sentencia recoge como existente, y en cuyo seno al parecer, los actores adquirieron otros variopintos productos financieros al margen del aquí concurrente, la cuestión esencial sobre la que gravita el recurso parece ser la naturaleza de la orden de adquisición de los valores, como de tracto único o sucesivo, pues de ello depende la aplicación de la excepción de caducidad aplicada.

Ciertamente la cuestión no es pacífica en la Jurisprudencia, como prueba la copiosa lista de resoluciones aportadas por las partes en uno y otro sentido.

CUARTO.- Parece concluirse en las resoluciones examinadas que tratan este tipo de productos, que los mismos se encuadran en la categoría de participaciones preferentes, que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Aunque la sentencia de instancia lo recoge de modo expreso, también viene a coincidirse que la actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

Y es una de sus características fundamentales que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento, lo cual tiene su incidencia de cara a la cuestión suscitada. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.

Para zanjar el tema de la caducidad aplicable a este tipo de productos la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil de 12 de enero de 2015 , realiza una nueva interpretación del art.1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que: 'No puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art.4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es eldesconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta misma doctrina se ratifica en otras resoluciones posteriores del Alto Tribunal como la de 7 de Julio de 2015.

La adopción de este criterio ha supuesto que la SAP Vizcaya a quien la apelada cita en apoyo de sus pretensiones (y la sentencia recurrida sigue) en sus resoluciones de 1 de Septiembre de 2015 y 9 de Octubre del mismo año, haya dictaminado que en estos casos para dilucidar la procedencia o no de la excepción de caducidad de la acción que se ejercita de adverso se ha de determinar cuándo fue o pudo ser consciente el cliente del error que alega en sustento de la demanda, momento que dará inicio al plazo cuatrienal de caducidad.

Como recuerda la SAP Vizcaya de 12 de abril de 2016 si el criterio entre otras fijadas en las sentencias de 24 de Febrero y 14 de marzo de 2014 de la mencionada Sala era diferenciar la orden de compra del contrato de depósito de y custodia de valores, siendo que para la determinación del día de inicio del plazo de caducidad era el de consumación del contrato y ello venía determinado por su naturaleza, que en el presente caso era de una orden de compra de producto ajeno, siendo instrumental y sin trascendencia a los efectos interesados el de depósito y custodia, entendiéndose así consumado cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializaba y cobraba su comisión (tesis mantenida igualmente por esta Audiencia Provincial, sección 4º en su sentencia de 31 de enero de 2013), el mismo debe ser revisado, como ya se ha hecho por el mencionado Tribunal en sus sentencias de 26 de marzo de 2015 y de 1 de abril , 9 y 15 de julio, en atención a la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, al destacarse la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, fija el criterio expuesto con anterioridad.

En consecuencia para delimitar el plazo para ejercitar la acción ha de partirse del momento en que los demandantes tienen o pueden tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción ,y en caso de error desde que pudieron salir del mismo, por tanto, desde el momento de suspensión de las liquidaciones de beneficios o del devengo de intereses, o el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, por la concurrencia de otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, en palabras del Alto Tribunal.

Llevado esto al presente caso, no puede servir como inicio del cómputo del plazo de cuatro años el de entrega de los títulos y cobro de la comisión, tal y como se ha razonado. Entonces ¿Cuándo tuvieron o pudieron tener cabal conocimiento de haber incurrido en el error denunciado?

Es aquí donde entra en juego la valoración de la prueba llevada a cabo, que ciertamente no es extensa, y donde se constata que interpuesta la acción en Septiembre de 2015, los demandantes estuvieron percibiendo rentabilidad en función de los valores aquí controvertidos mucho después del año 2012 (documentos 5 a 10 de contestación). Por lo que hay que entender que la acción no puede entenderse caducada, siendo por otro lado un hecho obstativo al ejercicio de la acción cuya cumplida acreditación corresponde a quien lo alega en este caso a la parte apelada, de conformidad con el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil .

Ello conduce a la Sala a entrar en el fondo de la acción ejercitada, y verificar si tal y como se adujo hubo error excusable y dolo que viciaron el consentimiento de los demandantes.

QUINTO.- El Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de enero de 2015 razonaba en relación al error/vicio que:'Por lo que hace a la falta de error determinante de la nulidad, la Sentencia citada del Pleno del TS establece y fundamenta: 'Decisión de la Sala. Consideraciones generales sobre el error vicio del consentimiento.

La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ) La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito concreto del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual, la STS recoge'Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 EDL 1993/16198 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa

Si no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo EDL 1993/16198 ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

La STS de 18 de abril de 2013 expresa que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.' recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

Traspuesta la necesidad por tanto de que la entidad financiera sea la que acredite haber informado suficientemente a su cliente de las características y riesgos esenciales del producto, sin que sin más pueda esa obligación ser acreditada por la simple manifestación de los empleados del banco obligados a cumplir ese deber, hay que concluir en el presente caso, que no aparece acreditado el cumplimiento de aquélla.

En principio no hay acreditación documental aportada a tal fin. No se presenta, pese a haber sido requerido al efecto, por la entidad demandada, folleto informativo (el tríptico al que suele aludirse) debidamente firmado por el que el cliente tome o pueda tomar debida constancia de su naturaleza y principales riesgos asociados, sin que el hecho aducido de que pueda estar colgado en una página web de acceso público, les releve de tal acreditación. La testifical aportada viene a ser vaga e imprecisa respecto a la concreta información suministrado a los demandantes, pues viene a referirse a actuaciones generales con todos los clientes. En conclusión en este caso, no puede darse por enervada esa carga probatoria que sobre ella, como mediador en servicios de inversión con clientes minoristas tiene.

Por tanto se da el supuesto vicio en la emisión del consentimiento aducido, el error excusable de los actores, con las consecuencias en este caso, previstas por el artículo 1303 del Código civil .

Sobre este particular por ejemplo la SAPAlava (sec 1) de 30 de Junio de 2014 dice:argumento sobre el cual ya razonamos en la sentencia dictada en el rollo nº 141/14 , donde poníamos de relieve que Caja Laboral recibió el dinero de los títulos puesto que era quien comercializaba las AFS y los actores nunca negociaron ni contrataron con Eroski...Caja Laboral ha venido cobrando comisiones de mantenimiento por la gestión y administración de los títulos como si fuesen propios. Pues bien, si vendió los títulos directamente como si fuesen propios, y ha gestionado los mismos en el transcurso de este tiempo, debe ahora, después de declarar la nulidad del contrato, devolver el capital invertido, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle en defensa de sus intereses. NO sería correcto exigir los efectos de la nulidad a quien no ha negociado con los clientes y nada tiene que ver con el incumplimiento de obligaciones innatas a la contratación de estos productos, cual es la información necesaria.' .

Consecuentemente como se interesa por los recurrentes en el suplico referido a la tercera de las acciones ejercitadas, las partes han de restituirse las cosas que se derivan del contrato y por ello la parte actora deberá devolver aquéllas cantidades que hubiera recibido, junto con los títulos, y el Banco la cantidad entregada por los demandantes para adquirir el producto y sus intereses correspondientes.

La estimación de la expresada acción hace inútil debatir las otras dos acciones de resolución contractual e incumplimiento contractual con indemnización de daños y perjuicios, ejercitadas como subsidiarias.

SEXTO.-Las dudas que genera esta acción, como se ha expuesto con resoluciones contradictorias en materia del plazo para inicio de cómputo de la acción de anulabilidad, aconseja como permite el art 394 al que remite el artículo 398 no hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Vistoslos preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por doña Diana y Don Santiago contra BBVA y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de La Almunia de Doña Godina de fecha 18 de Marzo de 2016 que se revoca, para en su lugar estimar la acción de anulabilidad entablada de la orden de compra de valores Eroski, procediendo en consecuencia ambas partes a restituirse recíprocamente lo percibido en virtud del contrato de adquisición, esto es los demandantes, los títulos adquiridos y la total rentabilidad obtenida, y la demandada lo abonado por tal adquisición, incluido en su caso la comisión pagada por aquéllos y sus intereses, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Se decreta la devolución del depósito constituido por la parte recurrente.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina (nº 4899) en la Sucursal 8005 sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra resolución lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.