Sentencia CIVIL Nº 597/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 735/2017 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000735/2017
K
SENTENCIA NÚM.: 597/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
Dª. ROSA MARIA ANDRES CUENCA
D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA
Dª. MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia, a 13-11-2017.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000735/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000112/2005, promovidos ante el JUZGADO DE
LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a DISARP, SL, representado
por el Procurador de los Tribunales BELEN FORCADELL ILLUECA, y asistido del Letrado JOSE JOSE
HERNANDEZ GIMENEZ; de otra como apelantes Lucio y PROCOTEC MERCURY, SL, representados por
el Procurador de los Tribunales FLORENTINA PEREEZ SAMPER, y asistidos del Letrado JOSE R. BOLTA
CANO, y de otra, como demandado a NTL SISTEMAS DE LIMPIEZA, SL,en virtud del recurso de apelación
interpuesto por DISARP, SL, Lucio y PROCOTEC MERCURY, SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 28-06-2016 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando como estimo parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sra. Forcadell Illueca en la representación que ostenta de su mandante DISARP S.A., se efectuan los siguientes pronunciamientos; 1.- Se declara a todos los efectos procedentes en Derecho que la actuacion realizada por D. Lucio y la mercantil PROCOTEC MERCURY S.L. es constitutiva de actos de competencia desleal.

2.- En su virtud, se condena a los citados demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y en particular: - A cesar en los actos de competencia desleal que vienen desarrollando, con prohibicion de reiteracion futura.

- A publicar, a su costa, la sentencia en extracto en un diario de gran difusión de carácter nacional, asi como en dos revistas especializadas del sector de la limpieza industrial.

3.- Que debo absolver y absuelvo a la demandada NTL SISTEMAS DE LIMPIEZA S.L. de las pretensiones deducidas en su contra.

4.- Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DISARP, SL, Lucio y PROCOTEC MERCURY, SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales, excepcto en los plazos fiajados por al Ley Procesal en la tramitación del proceso en la instancia.

Fundamentos

PRIMERO . En fecha de 8/3/2005, la entidad Disarp SL presentó demanda contra NTL Sistemas de Limpieza SL, Procotec y Mercury SL y Lucio , ejercitando acciones de competencia desleal, con apoyo en los artículos 5 , 6 , 7 , 12 y 13 de la Ley Competencia Desleal , solicitando la declaración de actos de competencia desleal y que los demandados cesaran en determinadas conductas así como a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios centrados en las ganancias obtenidas por los demandados en la venta de productos de Disarp SA hasta su cese, a determinar en ejecución de sentencia a la publicación del fallo de la sentencia en dos diarios de difusión en la provincia de Valencia y dos revistas especializadas y al cumplimiento forzoso del contrato de 10/7/2003 en lo referente al pacto sexto y a indemnizar en daños y perjuicios a la actora por pérdida de mercado a cuantificar en ejecución de sentencia.

Por medio de 'Otro Si' la parte demandante solicitó medidas cautelares que fueron rechazadas por el auto del Juzgado de lo Mercantil de fecha confirmado por auto de la sección Novena de Audiencia Provincial de Valencia de fecha La representación de Lucio , Procotec y Mercury SL contestaron conjuntamente a la demanda oponiéndose a la misma.

La entidad NTL Sistemas de Limpieza contestó a la demanda oponiéndose a la misma.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil estima que Lucio y Procotec y Mercury SL, vulneraron el pacto de no competencia al desarrollar actividad coincidente con la de la demandante; haber manipulado la programación informática de Disarp SL y existir coincidencia de 29 clientes desde 2004. Estima la acción declarativa de competencia desleal en base al artículo 5 de la Ley Competencia Desleal , pero no fija condena indemnizatoria por falta de su acreditación de daños y perjuicios, pero si a la publicación de la sentencia.

Desestima la demanda respecto a NTL Sistemas de Limpieza SL.

Se interpone recurso de apelación por el demandado Lucio , invocando la falta de motivación del Juzgador y no acreditarse las conductas desleales fijadas en la sentencia; no justificando la parte actora ninguno de los argumentos y hechos de la demanda, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil para que frente a él se desestime la demanda; pues la entidad Procotec y Mercury SL estaba disuelta consecuencia del concurso de acreedores que había concluido.

Recurre igualmente la entidad demandante Disarp SA para que se condene a NTL Sistemas de Limpieza SL y a sus dos administradores Demetrio y Gregorio por actos de competencia desleal y se estime la acción de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del pacto de no competencia, también por los actos de competencia desleal desplegados por Lucio ; así como se impongan las costas a los demandados.



SEGUNDO. Este Tribunal a la vista del contenido de los autos, lo primero que tiene que plasmar, adevertir y resaltar es la desproporcionada y excesiva dilación temporal en la tramitación en la instancia de este proceso incoado en 2005 y cuya sentencia es de 28/6/2016 ; cuando la audiencia previa se celebró en junio de 2005 y el acto del juicio, diez años después, en 26/6/2016; observando largos tiempos (incluso anuales) de inactividad procesal, con clara infracción de las reglas fijadas en la Ley Enjuiciamiento Civil en los tiempos reglados apra las actuaciones procesales, hasta el punto que se han producido situaciones a lo largo de esa década de pendencia procesal, que ponen en seria duda la efectividad de la solución dictada por el Juzgador Mercantil, pues la entidad NTL Sistemas de Limpieza SL -por las manifestaciones en el acto del juicio de quien en su dia fue su dirección letrada- está desaparecida o la entidad Procotec y Mercury SL ha sido objeto de un proceso concursal que ha concluido, estando disuelta.

Igualmente es de precisar que este Tribunal estará a los términos fijados en los escritos rectores que delimitaron el objeto del proceso y ello se dice porque en el recurso de la parte demandante apelante se interesa la condena de los administradores de NTL Sistemas de Limpieza SL que no fue solicitada en la demanda, siendo una acción de responsabilidad no entablada oportunamente, razón por la que conforme al artículo 456-1 en relación con el artículo 412 de la Ley Enjuiciamiento Civil , resulta inviable su deducción ex- novo en el recurso de apelación, por lo que queda apartada de enjuiciamiento en la alzada.



TERCERO . Dado el primer reproche que el demandado ( Lucio ) apelante efectúa a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de falta de motivación, la Sala debe advertir que la sentencia recurrida fija los hechos que sustentan su decisión y por ende dicha parte sabe y conoce la base fáctica que determina la ratio decidendi del Juzgador, lo que excluye el fundamento de la falta de motivación como imperativo constitucional ( artículo 120 Constitución Española ), vinculado al derecho de la tutela judicial efctiva, realizando de ese modo los fines que con el mandato se persiguen, que no son otros que facilitar la oportuna revisión jurisdiccional de la resolución y el adecuado control de la arbitrariedad judicial (cfr. SSTS 3-6-99 , 16-5-00 y 31-1-01 , que cita SSTC 6-6-94 , y 27-3-00 y SSTS 17-2- 96 , 22-5-97 , 20-12-00 , 25-5-01 , 15-10-01 y 2-11-01 por citar algunas).

Si en cambio es certera la denuncia del recurrente cuando afirma la inexistencia de valoración de la prueba que determine o sustente la conclusión fáctica del Juzgador y el artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil dispone ' las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas así como a la aplicación e interpretación del derecho ', requisito de legalidad que, efectivamente, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil recurrida no cumple, ignorándose pues no hay mención o indicación alguna a los apoyos probatorios por lo que conduce a la fijación de los hechos sustentadores de la competencia desleal. Es mas como denuncia dicho recurrente encontramos cierta contradicción interna (razonamiento del juzgador) porque después de fijar (FD Cuarto) la concurrencia de tres pilares fácticos que sustentan su decisión, seguidamente se afirma por el Juzgador 'Por el contrario, en modo alguno se han acreditado ninguno de los tres pilares esenciales, al menos con la transcendencia que se pretensiona, en que la actora fundamenta su reclamación'.

En esta tesitura, la Sala, tras la función revisora del proceso, propia de la naturaleza ordinaria de este recurso de apelación, vistos los soportes audiovisuales de grabación, cuestiones deducidas en los pliegos rectores, conforme al artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil para mayor claridad expositiva, va a fijar una serie de hechos que quedan adverados bien por no ser discutidos, bien por estar sustentados en medios probatorios 1º) Lucio y Prudencio eran socios al 50 % de las siguientes sociedades; - Procotec y Mercury SL, cuyo objeto social principal es el comercio de maquinaria para hostelería; cuyos clientes son principalmente mayoristas; con domicilio social en Daimus en acceso nuevo a la Playa (conforme a la certificación registral, doc.4 -T-II,f.218 ss- y dictamen pericial de Luis Manuel ; T-IV; f. 640).

- Disarp SL cuyo objeto es la fabricación y comercialización de productos químicos destinados a limpieza y comercialización y alquiler de maquinaria especialmente para hostelería; con domicilio en Daimus en nuevo acceso a la Playa.(F. 941).

- Matsushita y Fujiwara SL dedicada a la importación y exportación de maquinaria.

- Activos PA SA sociedad patrimonial.

2º) En fecha de 10/7/2003 ambos socios deciden separarse en tales sociedades y efectúan operaciones por las cuales Lucio pasa a ser único socio de Procotec y Mercuy SL y Matsushita y Fujiwara SL, mientras que Prudencio pasa a ser único socio de Disarp SA y Activos PA SA.

En el documento (nº 8 de la demanda) de tal operación que firman ambas personas físicas, se fija en su pacto sexto que: ' Los comparecientes pactan expresamente, como condición esencial del presente contrato, que durante el plazo de tres años contados desde la firma del mismo ninguno de ellos podrá desarrollar actividades análogas o similares a las que en la actualidad se están realizando por las mercantiles Disarp SA; Prototec y Mercury SL: y Matsushita y Fujiwara SL y ello tanto a nivel personal como por medio de sociedades mercantiles ya sea en calidad de socio, empleado o miembro de órgano de administración, salvo que se trate de las actividades desarrolladas por la sociedad DISYGEST SL que ha sido constituida con anterioridad a la firma del presente documento '.

3º) DISYGEST SL se constituyó en 18/7/2002 por Lucio , su esposa Susana , Demetrio -a tal época trabajador de Disarp SA (cesó en su relación laboral en 31/5/2003, conforme a documento 7 demanda) y Cornelio . Esta mercantil tiene por objeto social la comercialización de productos y complementos y artículos de limpieza para la hostelería y compraventa de maquinaria para el servicio de hostelería, con domicilio social en Daimus, Ronda Sant Pere 15 (documento 1 de la demanda). A finales de 2003 Lucio y Cornelio venden sus participaciones sociales a Gregorio (que era trabajador -informático- de Disarp SA conforme al documento 7 de la demanda).

4º) En 18/12/2003 se constituye NTL Sistemas de Limpieza SL, siendo los socios fundadores Demetrio y Gregorio , al 50 %, para la comercialización de productos químicos y limpieza y compraventa de maquinaria para hostelería con domicilio social en Real de Gandia C/ La Pau (certificación registral, Tomo II folio 222 ss).

5º) De los testimonios acordados por vía de exhorto, el legal representante de Goieko SL, manifestó no haber tenido contacto con Lucio ni su esposa y que nunca le ofrecieron la compra de productos químicos (f.1475); el legal representante de la entidad Entregas y Cobros SL, afirmó (f.1596) que un día Lucio le presentó la empresa NTL, pero que nunca le ha comprado a Lucio producto químico, ni le ofreció tales productos y tampoco compró a NTL Sistemas de Limpieza: el testigo Rodolfo (f.1517) afirmó que Lucio le pidió que vendiese productos de NTL sistemas de Limpieza y que el contacto lo obtuvo con Demetrio y entendía que la empresa NTL era lo mismo que Digyset y Procotec y Mercury SL y que el dueño de las mismas era Lucio .

6º) De las declaraciones habidas en el acto del juicio el legal representante de Disarp reconoció que antes de separarse los dos socios el programa informático era el mismo para las sociedades en que participaban al 50 % su padre y Lucio ; pero con diversas variedades y que entre tales sociedades compartían algunos clientes.

7º) El dictamen pericial informático llevado a cabo por el perito Sr Heraclio , concluyó que tanto la estructura como los programas de las tres empresas eran iguales, al tratarse de variaciones de la misma aplicación realizada por la misma persona; que concurren unos porcentajes de coincidencia de clientes entre las mismas y que en el equipo informático de los demandados no se han constatado documentación relativa a clientes de Disarp en ventas realizadas por ésta y que no había evidencias de acceso desde los ordenadores de la demandados a Disarp SA.

8) El dictamen pericial del Sr. Luis Manuel (T-IV; f. 640) concluye que en la documentación contable de Procotec y Mercury SL no hay una sola factura de venta de productos químicos; y son por comercialización de maquinaria por hostelería; no apreciando de la facturación (aportada a los autos de forma extensa) vinculación con NTL Sistemas de Limpieza SL.



CUARTO . Atendidas tales premisas fácticas, el recurso de apelación del demandado Sr. Lucio ha de ser estimado, porque de la probanza practicada no se puede llegar a la conclusión fáctica de que tal interpelado haya incurrido en actos de competencia desleal invocados en la demanda, concurriendo un patente error de valoración por omisión de la prueba practicada en la sentnecia recurrida.

Fallo

en la demanda y resulta más que dudoso desde el momento en que la pericial elaborada por el perito Sr Indalecio que ha examiando la documentacion contable de Prototec afirma que no hay vinculación con NTL Sistemas de Limpieza SL.

Además, repárese que en la demanda se invocó que Lucio y esposa contactaron con clientes de Disarp para la compra de productos de NTL. Los dos documentos que se adjuntaron cono justificación (Documentos 13 y 14) son inanes para tal justificación y de todos los testigos que han intervenido solo se manifiesta por Rodolfo y con el matiz de que la perfección contractual lo fue con Demetrio , por ende la venta se concertó no con aquellos sino con NTL.

Igualmente para justificar esa deslealtad por NTL Sistemas de Limpiezas SL, como aprovechamiento ilicto dela base de datos de Disarp se aportó, una presentación de sus productos en la Feria de Madrid (PUKIRE) -doc.13- lo que resulta absolutamente inane a los efectos ahora tratados, más visto su contenido.

Se ratifica la afirmación del Juez de no justificarse el volcado de información informática de Disarp SA a NTL Sistemas de Limpieza, dado que no está desvirtuado por la parte apelante, pues su pericial informática no concluye en tal sentido.

Por consiguiente no hay dato factico alguno por el que concluir que NTL Sistema de Limpiezas SL desplegó una actividad contraria a la cláusula de buena fe ( artículo 5 Ley Competencia Desleal ) para concurrir ilícitamente en la competencia del mercado.

La ausencia de la declaración de actos concurrenciales ilícitos determina que no sea admisible la indemnización de daños y perjuicios del artículo 18 de la Ley Competencia Desleal . Además - en la redacción del punto 5º cuando se presenta la demanda -, la publicación de la sentencia estaba inmersa en el resarcimiento de los daños y perjuicios, por el que no resulta acertado a derecho, tal como efectuó la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, condenar a tal publicación cuando la propia sentencia fija que no se estima la acción de daños y perjuicios.

OCTAVO . En orden a las costas procesales, procede, en atención a las singulares circunstancias actuales del proceso, dada su desproporcionada duración temporal y situación en que se encuentran las dos sociedades codemandadas, que la demandante abone las costas causadas al demandado Lucio :; sin pronunciamiento de las costas respecto a la codemandada Procotec y Mercury SL y respecto a NTL Sistemas de Limpiezas SL; conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

No se hace pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación del demandado Lucio y se imponen a la parte demandante apelante Disarp SA, las costas causadas por su recurso de apelación conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L O Estimando el recurso de apelación interpuesto por el demandado Lucio y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Disarp SA contra la sentencia dictada en fecha 28/6/2016 por el Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia en proceso ordinario 112/2005, revocamos dicha resolución y con desestimación de la demanda absolvemos de sus pretensiones a todos y cada uno de los demandados.

Se imponen a la parte actora las costas causadas en la instancia al demandado Lucio .

Se impone a la demandante apelante Disarp SA las costas causadas por su recurso de apelación con pérdida del depósito constituido para recurrir y no se hace pronunciamiento de las costas del recurso de apelación del demandado Lucio a quien procede devolver el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.