Sentencia CIVIL Nº 597/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1039/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1039/2017 -A1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 58/2016
Parte recurrente/Solicitante: Esmeralda
Procurador/a: Sergio Carando Vicente
Abogado/a: OLGA RIUS I ACOSTA
Parte recurrida: Lucas
Procurador/a: Rosalia Cristina Otero Carrillo
Abogado/a: IGNACIO FRIGOLA SALA
SENTENCIA Nº 597/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Don Jose Pascual Ortuño Muñoz
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 29 de mayo de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 58/2016 seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer
2 de Barcelona, a instancia de DOÑA Esmeralda , representada por el procurador D. SERGIO CARANDO
VICENTE y dirigida por la letrada DOÑA OLGA RIUS I ACOSTA, contra D. Lucas , representado por la
procuradora DOÑA ROSALIA CRISTINA OTERO CARRILLO y dirigido por el letrado D. IGNACIO FRIGOLA
SALA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de junio de 2017, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda promovida por el Procurador D. SERGIO CARANDO VICENTE en representación de Da Esmeralda contra D. Lucas representado por la Procuradora Da ROSALIA CRISTINA OTERO CARRILLO y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, decretándose: 1º.

Efectos personales y patrimoniales: a. Se atribuye la guarda y custodia de Luis Andrés a Da- Esmeralda siendo el ejercicio compartido de la potestad parental. b. No reconocer régimen de visitas del menor a favor del padre. c. No establecer pensión de alimentos. 2°. No realizar condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en le seno de relación extramatrimonial ha sido objeto de apelación por la accionante Doña Esmeralda y de impugnación por el demandado D. Lucas .

En el recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, la constitución de una pensión de alimentos en favor del hijo del matrimonio Luis Andrés , a cargo del progenitor no custodio, dentro del mínimo vital, es decir entre 150 a 200 euros mensuales.

El impugnado peticiona en su escrito de impugnación, la fijación de un régimen de visita paterno-filial en la extensión y manera señalada en la contestación a la demanda.

El Ministerio Fiscal también ha impugnado la sentencia del primer grado jurisdiccional, instando el establecimiento de pensión de alimentos en favor del menor, a cargo del progenitor no custodio.



SEGUNDO.- En el tiempo del dictado de la sentencia de la primera instancia el demandado se encontraba privado de libertad por ingreso carcelario derivado de la comisión de ilícito penal.

El órgano judicial del proceso, en base a la situación de prisión del progenitor, sin realizar trabajo en el centro penitenciario, ha considerado improcedente fijar pensión de alimentos de clase alguna, en favor del hijo común de las partes, Luis Andrés , que en la actualidad tienen 6 años de edad.

Este tribunal discrepa de la decisión jurisdiccional adoptada, habiendo mantenido, de manera reiterada, que el hecho de ingreso en prisión del obligado a la prestación alimenticia, se ha de valorar en cada caso, pues por sí no constituye obstáculo para señalar pensión de alimentos a los menores de edad, que no puedan procurárselos ni debe pechar la obligación sobre el otro progenitor.

Hemos considerado que habrá de tenerse en cuenta que en nuestro sistema penitenciario está regulado el trabajo de los presos dentro de la cárcel a través de talleres, con la pertinente remuneración por tales actividades. A este respecto el demandado no ha justificado mediante documental referida a informe de la Dirección de la prisión, la no realización de actividad laboral retribuida en el centro, y si ello es debido a un actitud pasiva del recluido.

Tampoco consta acreditado que el demandado carezca de bienes presentes y futuros, con los que atender su responsabilidad alimenticia, a tenor del artículo 1911 del Código Civil , que sean susceptibles de embargo o de adopción de cualquier garantía para responder del débito alimenticio.

La carga de la prueba de tales exigencias, y de la situación de ausencia de obtención de medios económicos, de ningún tipo, por precariedad económica extrema, indigencia o situaciones famélicas, corresponde al que esgrime cualquiera de esos estados, en base al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que fundamente la suspensión de la pensión alimenticia de los hijos según se explicita en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 .

La sentencia del Tribunal Supremo 564/2014, de 14 de octubre , ha unificado la doctrina dimanante de las Audiencias Provinciales, y ha fijado que la obligación alimenticia de los hijos, no cesa por el hecho del ingreso en prisión del obligado, pues su devengo no depende, únicamente, de los ingresos sino también de los medios o recursos del alimentante. La carencia de ingresos no es causa de la suspensión de la pensión de alimentos, en el supuesto de ingreso carcelario del obligado, pues puede tener patrimonio y en suma bienes presentes o futuros para abordarlos.

En el caso enjuiciado en el proceso suscitado en la primera instancia, se plantean evidentes dudas sobre la situación económica del demandado, privado de libertad por ingreso en prisión, dado que no ha justificado la falta de obtención de ingresos derivados de hallarse en el centro de reclusión, y de ser así si se debe a una actitud al margen de la voluntad del recluso. Tampoco ha acreditado la ausencia de depósitos bancarios o bienes de cualquier clase de carácter mobiliario o inmobiliario, carga de la prueba de su situación económica que le afectaba, a tenor de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria regulados en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Con fundamento en lo explicitado procede señalar una pensión de alimentos, dentro del margen de un mínimo vital, de 150 euros mensuales, desde la fecha del dictado de nuestra sentencia, pagadera en favor del menor Luis Andrés , por el progenitor, dentro de los cinco días de cada mes, en la cuenta corriente designada por la actora, que será actualizable anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo.

Lograda la libertad del demandado, por salida del centro penitenciario, podrá examinarse en proceso de modificación de medidas, las circunstancias económicas entonces concurrentes, al objeto de poder reducirse o aumentarse la prestación alimenticia.

Los gastos extraordinarios y extraescolares del menor serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, a tenor del plan de parentalidad.



CUARTO.- La corta edad del menor Luis Andrés , que en la actualidad tiene 6 años, la escasa relación afectiva mantenida con su progenitor desde su nacimiento, y lo inadecuado del lugar para fomentar el conocimiento paterno-filial y el logro de relaciones afectivas, ahora inexistentes, determina que mantengamos el pronunciamiento de suspender, por ahora, todo régimen de visitas, sin perjuicio de instar el progenitor en el momento de alcanzar su libertad, que según lo actuado será en esta anualidad, la fijación de un sistema de relación con su hijo, por el cauce procedimental del litigio de modificación de medidas, en donde se justifique el lugar de residencia y la idoneidad de la misma para el desarrollo del régimen de visitas y demás circunstancias que han de tenerse en cuenta para la adopción de tal medida, con apoyo, si así se considera pertinente, de informes psicosociales favorables a la reanudación del contacto paterno-filial.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación conduce a no efectuar especial declaración de condena de las costa procesales derivadas del mismo, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho en la materia de la impugnación deducida por el demandado, constituye causa suficiente para desvirtuar el principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en consecuencia para no efectuar especial condena de las costas procesales de tal impugnación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador D. SERGIO CARANDO VICENTE, en nombre y representación de Doña Esmeralda , y la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, y de otra parte se desestima la impugnación interpuesta por la Procuradora Doña ROSALIA CRISTINA OTERO CARRILLO, en nombre y representación de D. Lucas , todos ellos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Barcelona, el 6 de junio de 2017 , en proceso declarativo verbal, número 58/2016, con la consecuencia de la revocación parcial de la indicada resolución, y en su virtud declaramos la constitución de una pensión de alimentos en favor del menor Luis Andrés , a cargo de su progenitor, en cuantía de 150 euros mensuales, desde la fecha del dictado de nuestra sentencia, que será pagadera dentro de los cinco días de cada mes, en la cuenta corriente que se designe al efecto, y será actualizable anualmente en base a las variaciones de lo índices de precios al consumo.

Además disponemos que se satisfagan por mitad, entre ambos progenitores, los gastos extraordinarios y extraescolares, en el sentido y manera descrita en el plan de parentalidad contenido en el escrito de demanda.

En lo demás confirmamos la sentencia que puso fin al proceso, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas en ambas instancias procedimentales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Elos recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.