Sentencia CIVIL Nº 597/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 581/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000581/2017
NIG: 3500442120150007295
Resolución:Sentencia 000597/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000740/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arrecife
Apelado: LICANEX S.L.; Abogado: Fayna Perez Cabrera; Procurador: Manuela Maria Dolores Cabrera
De La Cruz
Apelante: Bernardo ; Procurador: Dolores Isabel Herrera Artiles
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de noviembre de 2018.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 581/2017, dimanante del procedimiento ordinario que con el número
740/2015 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Arrecife, siendo apelante DON Bernardo
, representado por la procuradora doña Dolores Herrera Artiles y defendido por el letrado don Carlos Fernández
García, y apelada LICANEX SA, representada por la procuradora doña Manuela Cabrera de la Cruz y asistida
por la letrada doña Fayna Pérez Cabrera, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales JOSE ANGEL RODRÍGUEZ GIL, en nombre y representación del Sr. Bernardo , frente a LICANEX S.L, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos de condena formulados en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de noviembre de 2018.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio. I. La demanda. El apelante, heredero de su esposa, pretende a través de este expediente que se declare su dominio sobre la finca sita en el pago de Montaña Blanca, municipio de San Bartolomé, Lanzarote, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Puerto de Arrecife con el número NUM000 . Sostiene que su titularidad deviene del convenio acordado entre el actor, y su esposa y causante, y la demandada (en realidad su administrador Sr. Fulgencio y esposa) de construir un pacto fiduciario, en su modalidad cum amico, que le permitiría el acceso a la propiedad de dicha finca a través de diversa contratación: la venta de una finca del apelante en Puerto del Carmen, la obtención de un préstamo hipotecario por la apelada destinado a comprar la finca litigiosa, este contrato de compra, la suscripción de un pacto simulado de arrendamiento entre ambas partes en el que el matrimonio Bernardo Inocencia figura como arrendatario y, sobre todo, la formalización de un negocio jurídico denominado 'convenio de cooperación' en virtud del cual, y siempre según el apelante, se acordó que la finca se adquiría por éste y que, a su muerte, pasaría a los Fulgencio como herederos. La declaración de dominio que pretende comporta la de nulidad del referido contrato de arrendamiento así como la sustitución en la condición de comprador de la apelada en favor del Sr. Bernardo en el contrato de adquisición de venta de la finca de Montaña Blanca.

Subsidiariamente, esto es para el caso de que no se atendiese a su pretensión principal, interesó la condena de Licanex SL a abonar al apelante la suma de 341.903,95 euros, más intereses, a fin de compensar el enriquecimiento injusto que ha beneficiado a la actora en virtud de 'las cantidades sufragadas por él y su difunta esposa para la adquisición del inmueble hoy litigioso', que conforman las cuotas del préstamo hipotecario, el precio venta de la casa de Puerto del Carmen y las sumas abonadas como consecuencia de un contrato de opción suscrito el 24 de abril de 2008.

En una ampliación de la demanda se incrementó la suma de condena antedicha hasta los 344.903,95 euros, al incluir una prima de un seguro de vida y 'facturas de tasaciones', y solicitó una nueva condena de la apelada al abono de la suma de 2.688,31 euros por el pago de recargo e intereses de la plusvalía vinculada a la venta de la finca de Puerto del Carmen.

II. La contestación a la demanda. La demandada expone desde el principio que los Bernardo Inocencia vivían en la finca litigiosa desde finales de 2008, pagando a su dueño el Sr. Jorge , una suma de mil euros mensuales como alquiler, suscribiendo durante 2009 y 2011 varias prórrogas de un contrato de opción de compra por el que habían satisfecho una prima de 45.000 euros. Opción que finalmente no ejercitaron en plazo, si bien la gestión de la demandada permitió que no se perdiera la prima.

El denominado convenio de cooperación consistió en que la apelada adquiriría la vivienda, previa cesión en su favor de la condición de optante en el contrato con el Sr. Jorge , que se avino a prorrogar el contrato de opción, y previa solicitud de un préstamo a una entidad bancaria, y que los apelantes abonarían 'todos los gastos' (incluye cuotas del préstamo y aplicación a su pago del importe de venta de la vivienda de Playa del Carmen) y, a cambio, seguirían viviendo en ella hasta su muerte (derecho de habitación según la terminología usada en el contrato). No niega, no obstante, que el apelante y su fallecida esposa testaran en favor de los Fulgencio , pero no como consecuencia del pretendido pacto fiduciario.

Añaden que el contrato de arrendamiento cuya nulidad se insta obedeció no a dicho pacto sino a que al haberse la adquirente apelada acogido a la Reserva de Inversiones en Canarias -RIC-, se veía obligada a alquilar el inmueble, simulándose por tanto un contrato con cuyas rentas en realidad se abonaban gastos y posteriormente, en 2014, se devolvió el sobrante al Sra. Inocencia . En los periodos de ausencia de los Inocencia y tras el fallecimiento de la Sra. Inocencia , Licanex SL actuaba en relación con la vivienda como 'administrador/gestor' del derecho de habitación.

En cuanto a los recargos e intereses tributarios, rechaza su asunción por no haber tenido conocimiento de los requerimientos de pago.

III. La sentencia asume la tesis de la apelada, dando primordial importancia al testimonio del gestor que redactó el convenio de cooperación, Sr. Abelardo , y al del empleado del banco con el que se tramitó el préstamo con garantía hipotecaria, y desestima la pretensión.

IV. El recurso de apelación. Como primer motivo de apelación se aduce por la defensa del Sr. Bernardo que 'la valoración de la prueba realizada por el juez a quo es errónea e ilógica'. Y comienza su exposición cuestionando la imparcialidad del director de la sucursal de Cajamar en Tías, Sr. Avelino , con el que, según la parte, Licanex SL mantiene una relación profesional de modo que de 'lo que dijera en juicio iba a depender que la parte demandada le siguiera llevando clientes a su sucursal' (página 5 del escrito de interposición de recurso). Duda asimismo de la afirmación contenida en la sentencia de que este testigo tenía claro quién iba a adquirir la vivienda, máxime cuando principió su testimonio diciendo que en primer término eran Bernardo Inocencia quienes querían adquirir la vivienda.

Del mismo modo cuestiona el testimonio del otro testigo que depuso en el plenario, Sr. Abelardo , porque, según esta parte, tiene interés en 'no desagradar' a Licanex SL puesto que es su asesor fiscal y contable. Este testigo, afirma, nunca habló con los Sres. Bernardo Inocencia .

Por otro lado, considera errónea la interpretación del juez a quo relativa a que el beneficiado por la exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales iba a ser Licanex SL, cuando realmente fueron Bernardo Inocencia , que se lo ahorraron a través de la fiducia y así lo reconoce la contraparte en el folio 14 de su contestación a la demanda.

Cuestiona igualmente el papel del contrato de arrendamiento y del testamento mancomunado que se hace en la resolución recurrida. En lo que al primero atañe, expone que debió anularse puesto que nunca tuvo eficacia; inicialmente con la denominada renta se abonaba el préstamo hipotecario y tras el completo pago de éste se continuó con la ficción de pagar una renta, reducida a menos de la mitad, que posteriormente Licanex SL devolvía a Bernardo Inocencia . Y en cuanto al testamento mancomunado sostiene que no se incluyó esta vivienda entre los bienes de los testadores porque aún no se había adquirido y que dicho testamento (en favor de la esposa del administrador de Licanex SL) era una garantía para el caso de que Bernardo Inocencia fallecieran antes de vender la vivienda.

El segundo motivo de apelación reviste un aspecto estrictamente jurídico y reproduce su tesis de consideración de la operación como un pacto fiduciario en su modalidad cum amico. Así, en el expositivo IV del denominado convenio de cooperación se declara que Licanex SL está dispuesta a 'ayudar y cooperar con los señores Bernardo Inocencia al efecto de que estos pudiesen llevar a cabo la compra del inmueble', lo que demuestra claramente que el fin de la operación era la compra por Bernardo Inocencia , que fueron los que realmente pagaron todo el precio de compra y que además figuran como compradores en la prórroga del contrato de opción a pesar de la cesión materializada en el convenio de cooperación. Además, el hecho de que Licanex SL percibiese una comisión de 6.850 euros por la compra permite cuestionar que se la cobrase a sí misma si es, como pretende, efectivamente compradora. De la propia contestación a la demanda infiere igualmente que no era Licanex SL la verdadera compradora, puesto que señala que solicitó el préstamo 'para un tercero', y que quien se ahorraba el impuesto de transmisiones patrimoniales eran los Sres. Bernardo Inocencia .

Concurren, además, elementos esenciales del negocio fiduciario como la posesión del inmueble por los fiduciantes y su angustia o estado de necesidad apremiante que les obliga a construir esta ficción jurídica. A lo que se añade la confianza y amistad depositada en el Sr. Fulgencio .

Como corolario de lo anterior considera que ha de estimarse su pretensión de nulidad de la compraventa por simulación parcial (no absoluta como dice la sentencia) atinente únicamente a la intervención simulada de la apelada como compradora puesto que no hay causa que justifique su pretendida condición de compradora ya que no ha abonado suma alguna.

Considera (folio 18) que de no entenderse que concurrió un pacto fiduciario, no podría reputarse que hubiese una donación disimulada ya que falta el requisito formal ad solemnitatem del artículo 633 del Código Civil .

El tercer motivo de apelación se centra en el pedimento subsidiario de enriquecimiento injusto. Combate la idea del juzgador de primer grado de que la adquisición de la nuda propiedad por Licanex SL fue 'justa contraprestación por los servicios prestados'. Y ello porque la inmobiliaria apelada cobró comisiones tanto por la compra de la vivienda litigiosa como por la venta de la otra vivienda de Puerto del Carmen, ambas pagadas por los Sres. Bernardo Inocencia , por lo que sus servicios ya fueron contraprestados de tal modo. En cualquier caso, interpreta del contrato de cooperación que Licanex SL no tendría derecho a retribución alguna, lo que, según su criterio, confirmó el Sr. Abelardo . Y desecha que el préstamo fuese arriesgado para los Sres. Fulgencio ya que su devolución se garantizó hipotecando dos inmuebles.

El último motivo de apelación atañe a los recargos, intereses y costas del procedimiento de apremio para el pago de la plusvalía (2.668,31 euros). Considera la apelante que Licanex SL fue quien debió abonar dicho impuesto porque así se desprende del documento de encargo de la venta de la vivienda de Puerto del Carmen y del hecho de que el importe del impuesto se ingresó en una cuenta de Licanex SL. Es más, fue esta mercantil la que se encargó de recurrir en reposición la liquidación del impuesto, aunque fuera actuando a nombre del apelante.

V. La oposición a la apelación. La mercantil demandada se adhiere a lo resuelto por el juzgador de primera instancia y advierte de que el contenido de la apelación es mera reproducción de los postulados de la demanda. Reitera que el acuerdo de cooperación permitió no sólo que no perdieran Bernardo Inocencia los 80.000 euros pagados como prima de las opciones que iban caducando sino también el mantenerse en la casa de por vida. Y es que a dicho matrimonio les era indiferente el destino del inmueble una vez fallecidos puesto que carecían de descendencia. Igualmente destacable es el hecho de que tanto la apelada como su administrador y esposa figuraran como avalistas en el préstamo con garantía hipotecaria, lo que revela el ulterior destino de la vivienda al patrimonio de la apelante.

Desde el punto de vista de la calificación jurídica del negocio, rechaza tanto la simulación del contrato de compraventa como el antedicho negocio fiduciario, poniendo de relieve que el pacto de mayo de 2011 suscrito entre las partes puede ser considerado como una suerte de negocio aleatorio vinculado a la esperanza de vida de los contratantes. También rechaza que se haya producido un enriquecimiento injusto. Niega que los honorarios percibidos por la intermediación obedecieran a otro motivo, señalando que siempre lo pagaron los vendedores, Bernardo Inocencia respecto de la vivienda de Puerto del Carmen y los Jorge respecto de la litigiosa.

Se muestra igualmente contraria a que sea Licanex SL la que haya de abonar el impuesto de plusvalía por la venta de la vivienda de Puerto del Carmen, poniendo de relieve que las notificaciones administrativas al respecto se practicaron en la mercantil Auditax, asesoría contable, o en la casa del apelante (véase documentos 54 y 57 de la demanda) y no en el 'domicilio del Sr. Fulgencio '.



SEGUNDO. Naturaleza y alcance del convenido de cooperación. I. El apelante sostiene que este documento ha de verse privado de eficacia ya que ocultaba un pacto fiduciario en virtud del cual la apelada sólo se mostraría como titular aparente del derecho de propiedad de la vivienda litigiosa puesto que existía el pacto no escrito de hacer desaparecer dicha ficticia condición de titular devolviendo legalmente al matrimonio Inocencia su efectiva titularidad dominical.

Ya el Derecho Romano se conocían las variantes del denominado negocio jurídico fiduciario de 'fiducia cum amico' y fiducia cum creditore', dándose la primera cuando alguien deseaba que un amigo administrara sus bienes, para lo cual le transfería la propiedad de los mismos, aunque lo único que realmente perseguía era constituir un mandato o una simple administración sobre ellos, y la segunda cuando un deudor pretendiendo garantizar el cumplimiento de una obligación trasmitía a su acreedor la propiedad de uno o varios bienes. En ambos casos el medio utilizado sobrepasaba los fines perseguidos, puesto que se transfería la propiedad para obtener un mandato o una garantía. El Tribunal Supremo en sentencia de 18 de febrero de 1.965 ya expuso en su considerando segundo 'que entre los negocios indirectos cabe incluir el llamado negocio fiduciario configurado en la doctrina sobre las mismas esenciales características con que fue conocido en el derecho romano, una de las cuales, acaso la más fundamental, se centraba en la potestad de abuso por parte del fiduciario, utilizándose no solamente para fines de garantía 'fiducia creditore contracta' sino también para otros diversos objetivos 'fiducia cum amico contracta'; en su considerando tercero daba una idea exacta de la estructura del negocio fiduciario al decir que 'se caracteriza por su naturaleza compleja; en el confluyen dos contratos independientes, uno real de transmisión plena del dominio,- con su correspondiente atribución patrimonial, eficaz erga omnes, otro obligacional, válido ínter partes, que constriña al adquirente para que actúe dentro de lo convenido y en forma que no impida el rescate por el transmitente, con el consiguiente deber de indemnizar perjuicios en otros casos, o sea restitución de la misma cosa o abono de su valor económico'; y añadía en su considerando cuarto que 'así trazado el negocio fiduciario se ofrece perfectamente diferenciado del contrato simulado en su especie de simulación absoluta, pues mientras el primero ha sido real y auténticamente querido, con soporte en una causa verdadera, el segundo es un negocio ficticio, no querido, irreal, una simple apariencia falaz, en el que con la declaración fingida se agota todo el intento de engaño a terceros, generalmente fraudulento, sin que sea óbice a la validez y eficacia de aquel la divergencia entre la estructura jurídica empleada y la finalidad económica perseguida por los contratantes, siempre que no implique fraude de ley' (en igual sentido SS. de 28 de enero de 1.946 , 23 de febrero de 1.951 y 3 de mayo de 1.955 ).

Por su parte, la sentencia de 23 de junio de 2006 del Tribunal Supremo señala que la 'fiducia cum amico ', que ha sido contemplada - dice la Sentencia de 16 de julio de 2001 EDJ 2001/15834 - por mucha Sentencia de esta Sala (28 de diciembre de 1973 EDJ 1973/513 , 4 de diciembre de 1976 EDJ 1976/404, 30 de abril de 1992 EDJ 1992/4170, 14 de julio de 1994 EDJ 1994/11863 , 22 de junio de 1995 EDJ 1995/2708 , 5 de julio EDJ 1996/4340 y 2 de diciembre de 1996 EDJ 1996/9143 , 24 de marzo EDJ 1997/2863 y 19 de junio de 1997 EDJ 1997/4132 , 15 de marzo de 2000 EDJ 2000/2193 , 10 de febrero de 2003 EDJ 2003/2568, etc..) como una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza, de ahí que algunos autores (sigue la Sentencia) considera que la 'fiducia cum amico ', constituye la forma pura del negocio fiduciario.

Y, como ha dicho la sentencia de 5 de marzo de 2001 EDJ 2001/2008 , el negocio fiduciario en general, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. Y, dentro del género, la fiducia cum amico implica la creación de una apariencia, un caso de intestación en el que el fiduciante sigue siendo el dueño'.

Y la de 31 de octubre de 2012 dice lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de 'fiducia cum amico ' para 'negar toda eficacia 'inter partes' a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata'.

Por su parte, la de 7 de mayo de 2007 razona que 'hay, en cambio, un comportamiento que revela la presencia de una fiducia cum amico , un acuerdo entre madre e hijo por medio del cual ella adquiría la vivienda, usando su condición de arrendataria a la que se dirige la oferta, para el mismo hijo, a reserva del derecho de usufructo [...] La Sentencia de 8 de febrero de 1996 EDJ 1996/945, recogiendo doctrina que ya se contenía en las de 3 de marzo de 1932, 14 de octubre de 1959, 6 de octubre de 1977 y 3 de enero de 1978, consideraba la validez del contrato no obstante haberse expresado una causa falsa, cuando se demuestra que está basado en una verdadera y válida, doctrina que sigue vigente, en Sentencias como las de 19 de diciembre de 1999 , 1 de abril de 2000 , 2 de abril de 2001 EDJ 2001/6309 , 23 de octubre de 2002 EDJ 2002/46492, entre otras. Esta posición, que caracterizadísima doctrina consideró como 'fiduciaria en sentido lato' se basa, en definitiva, en una adquisición realizada por encargo, un mandato para adquirir. El hijo encarga a la madre (única que puede aprovechar la oferta por su condición de arrendataria) que adquiera para él (y su esposa), a cuyo efecto verifica el pago de precio más impuestos y gastos, para que, con reserva del usufructo, la madre le transmita, como beneficiario definitivo. La segunda escritura es, de este modo, un acto de transferencia sobre cuya naturaleza ya había hipotizado la doctrina que habría de ser, en la mayor parte de las ocasiones, una escritura simulada, lo que carece de importancia en el contexto negocial, pues el mandante ya adquirido, dando sentido con ello a lo previsto en el artículo 1717 del Código civil EDL 1889/1, como ha dicho esta Sala en un conjunto de decisiones que constituyen una línea constante, como las de 22 de mayo de 1964, 22 de noviembre de 1965, 26 de noviembre de 1970, sin necesidad de que el mandatario otorgue un documento en que el mandatario confiese o testimonie el origen del dinero con el que adquiere'.

II. Obsérvese que en el supuesto cuyo análisis se plantea a la Sala y siguiendo la tesis del apelante no se muestra la operación fiduciaria en la habitual forma del doble negocio, pacto fiduciario, habitualmente verbal, y simulado pacto traslativo del dominio, sino que se plantea a través de un tridente de relaciones jurídicas en el que entre los dos anteriormente reseñados se ha introducido en este caso un denominado por las partes convenio de cooperación. Esta complicación negocial dificulta en extremo tanto probar como alcanzar el razonamiento de que los dos documentos escritos, pacto de cooperación y contrato de compraventa, son simulados y de que el único pacto válido es un disimulado contrato fiduciario que contraviene claramente la literalidad de los dos documentos escritos.

Entendemos que, pretendiendo la parte apelante destruir una apariencia negocial documentada, es la misma la que ha de probar que tanto la compraventa materializada en escritura pública por la apelada y en la que figura como adquirente del bien, absolutamente compatible con el papel que se le asignó en el convenio de cooperación, como la contundente afirmación del convenio de cooperación de que Licanex SL se compromete a conceder 'a los Sres. Bernardo Inocencia un derecho de habitación sobre el inmueble' no responden a lo realmente querido por las partes ya que ambas estaban de acuerdo en que los Sres. Bernardo Inocencia serían en todo caso los compradores y únicos titulares de la vivienda litigiosa. Y la Sala coincide con el juez de primera instancia en que no sólo no se ha probado la existencia de ese pacto disimulado sino que la prueba testifical practicada en el plenario es contundente a la hora de señalar como único deseo y voluntad de los Sres. Bernardo Inocencia derivado de la operación de venta de la vivienda de la CALLE000 y adquisición de la litigiosa el de adquirir un derecho a disfrutar de esta última durante su vida.

Las sospechas de parcialidad de ambos testigos que la parte apelante vierte en su escrito de recurso se despejan a nuestro juicio si atendemos a lo expresamente reconocido por el Sr. Bernardo en los correos electrónicos remitidos al Sr. Fulgencio . Así, el 4 de diciembre de 2012 aquél envía un correo a éste (folio 232) en el que, entre otros extremos, expone 'con cara furiosa me aclaraste que la finca te pertenece y que yo no tengo ningún derecho sobre la misma, excepto un derecho de habitación vitalicio...¡En realidad, debería tratarse de otro modo a alguien que te regala alrededor de 300.000 EUR!'. Y el 14 de diciembre del mismo año escribe (folio 234) 'Me insultas a pesar de que te hemos transmitido un inmueble por un valor cercano a los 300.000 EUR!'. Y el 16 de diciembre (folio 362) expone 'Ustedes preguntan por mis planes y lo digo ahora bien claro: Soy de la opinión de que no debo poner mis últimos ahorros en una finca que no me pertenece'.

Deducimos de estas manifestaciones que el apelante sabía, aunque se arrepintiese, que había convenido que la vivienda sería de la apelada y que él sólo tendría derecho a usarla durante su vida.

Refuerza la anterior conclusión el que proponga una venta con reparto al 50% del precio (la otra parte propuso un reparto 70-30%), ya que nadie propone vender un bien propio para repartirse el precio obtenido con un tercero. E interpretamos la proposición de la apelada de un reparto del precio en la idea de que el 30% correspondería al valor del derecho de habitación o derecho de usufructo del que disponía el Sr. Bernardo mientras viviese.

La Sala, por tanto, coincide con el juez de primera instancia en la conclusión de que no se ha probado la existencia de un pacto fiduciario suscrito entre las partes. Muy al contrario, del propio texto del convenido de cooperación, del testimonio de quien lo confeccionó, del director de la sucursal bancaria que obtuvo la financiación y que se reunió en múltiples ocasiones con el apelante, y de las propias manifestaciones de éste contenidas en los correos electrónicos entendemos que lo realmente querido fue lo normado en el convenio de cooperación, negocio ciertamente ajeno tanto a nuestro muestrario jurídico como a la mentalidad patria, pero en modo alguno descabellado si se atiende al hecho de que Bernardo Inocencia lo que querían era disfrutar la vivienda 'de la que estaban enamorados' mientras viviesen, sin importarles su destino posterior habida cuenta de que no tenían descendientes.

III. La misma base probatoria ha de servirnos para rechazar la pretendida nulidad relativa del contrato fundada en el hecho de que la apelada no abonase el precio de venta. Como hemos señalado, la intervención de la inmobiliaria apelada no sólo evitó que se perdiese la prima del prorrogado contrato de opción de compra sino, y sobre todo, permitió obtener la financiación necesaria para que los Sres. Bernardo Inocencia pudiesen, aun renunciando a que la vivienda entrase en su patrimonio, satisfacer su deseo de su disfrute vitalicio. Por tanto, y como más adelante se desarrollará, entendemos que la situación dominical y posesoria de la finca fue determinada con claridad en el convenio de cooperación, donde se expuso y conformó la causa de la final atribución dominical de la vivienda a la apelada.



TERCERO. Del enriquecimiento sin causa. I. Sobre la naturaleza jurídica y la aplicación de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto expone la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 -EDJ 2007/16946- que 'ciertamente la subsunción del caso debatido en la teoría o doctrina del enriquecimiento injusto, como una pretensión de restitución del incremento de valor derivado de una atribución patrimonial que resultara de carecer de causa o haberse producido injustificadamente ha de intentarse con cautela.

Esta Sala ha visto el núcleo del enriquecimiento injusto en un 'resultado injustificado' de la operación económica ( Sentencias de 13 de octubre de 1995 EDJ 1995/5213 , 12 de julio de 2000 EDJ 2000/21338 , 25 de abril de 2002 EDJ 2002/10145) y ha dicho que la doctrina jurisprudencial a que nos referimos ' va encaminada a evitar un lucro contrario a la equidad' que se produciría mediante 'adquisiciones patrimoniales que no se corresponden con una causa válida de atribución' ( Sentencias de 28 de enero de 1956 , 15 de noviembre de 1990 EDJ 1990/10398 , 17 de febrero de 1994 EDJ 1994/1413). Esta causa puede encontrarse en la consecuencia de pactos libremente asumidos o en una expresa disposición legal que autorice el desplazamiento patrimonial ( Sentencias de 18 de febrero EDJ 2003/2551 y 8 de julio de 2003 EDJ 2003/49246), de modo que la justificación del resultado, o la consolidación de la atribución realizada han de ser discutidos, en principio, al socaire del derecho de contratos o de la específica norma legal aplicable. Razón por la cual solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina en defecto de 'acciones específicas', entendiendo que se trata de un remedio residual, subsidiario, pues si existen acciones específicas, éstas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las Sentencias de 19 de febrero de 1999 EDJ 1999/845 o de 28 de febrero de 2003 EDJ 2003/6483, que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de mayo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9539 , 18 de diciembre de 1996 EDJ 1996/9613 , 5 de mayo de 1997 EDJ 1997/3256, si bien, como ha señalado la Sentencia de 19 de febrero de 1999 EDJ 1999/845, la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum'.

Sobre los requisitos que han de concurrir para la apreciación de este instituto jurídico tiene dicho el mismo Tribunal en su sentencia de 27 de octubre de 2006 -EDJ 2006/306300- que 'la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala tiene declarado que los requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto son: a) Un aumento de patrimonio del enriquecido.

b) Correlativo empobrecimiento del actor, representado por un 'damnum emergens' o por un 'lucrum cesans'.

c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento.

d) Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio.

Asimismo tiene declarado esta Sala que 'la conditio puede surgir por el sólo hecho del desplazamiento patrimonial incluso con ignorancia o buena fe del provocador' ( sentencia de 12 de abril de 1955 ) ya que la doctrina del enriquecimiento injusto no requiere para su aplicación que exista mala fe, negligencia o un acto ilícito por parte del enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo que es compatible con la buena fe' Es habitual que el concepto de inexistencia de causa, 'justa' se añade en muchas ocasiones, se convierta en los litigios en los que se esgrime esta doctrina el principal escollo a la hora de proporcionar una respuesta al conflicto. El Tribunal Supremo tiene declarado que por causa ha de entenderse 'aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirlo, sea porque exista una expresa disposición legal en eses sentido, sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz' ( sentencia de 19 de diciembre de 1996 (AC 328/1997 ).

II. Lo razonado en el fundamento jurídico anterior ha de llevarnos a desechar la pretensión subsidiariamente interesada y que se apoya en la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa porque en el supuesto litigioso contamos con la rotunda existencia de una causa del desplazamiento patrimonial, la contenida en los términos del tantas veces mencionado convenio de cooperación (y cuya nulidad o ineficacia no se ha solicitado en este expediente), concebido como único modo de satisfacer el deseo de los Inocencia de acceder al disfrute vitalicio de la vivienda sin temor a ser inquietados durante toda su vida.



CUARTO. Los recargos e intereses de la plusvalía. En la estipulación segunda del contrato de compraventa de la vivienda sita en la CALLE000 del municipio de Tías se recoge que 7.008,32 euros se destinan al pago de dicho impuesto. No duda la Sala de que la apelada, a través del Sr. Fulgencio , fue la encargada de su pago puesto que este reconoce en un correo electrónico al Sr. Bernardo de fecha 10 de febrero de 2015 que 'podrían tratarse de la plusvalía que aún está pendiente de pago y que recurrimos en su día...por lo que en aquel momento recurrí de nuevo, pero hasta hoy no he recibido ninguna noticia' (folio 285).

Y en la propia contestación a la demanda también señala que 'tomó la diligencia de presentar los recursos'.

No compartimos, sin embargo, la afirmación de la apelada de que la resolución del recurso, notificada a Auditax el 19 de octubre de 2011, no fuese conocida por ella. Dudamos de que el apelante proporcionase como destinatario de dicho recurso a dicha asesoría, la que regenta el testigo Sr. Abelardo , con quien la apelada mantiene comunicación habitual y muy residual el apelante según palabras del propio asesor. De hecho, es significativo que sea la apelada la que tenga dicho documento en su poder.

Entendemos que deriva del espíritu del pacto entre las partes el que la apelada asumía la llevanza a cabo de todo tipo de actuación ante administraciones vinculada con las operaciones de venta de los Inocencia , labor adecuadamente compensada no sólo con las cantidades que les cobraron por su intermediación sino también por la incuestionable adquisición de la vivienda litigiosa derivada del pacto de cooperación.

La suma a abonar se había entregado a la mandataria pagadora, Licanex SL, y si se hubiese destinado a su fin en tiempo no se habrían devengado los recargos e intereses que finalmente hubo de asumir el Sr.

Bernardo como consecuencia de la inactividad de su mandataria. Por consiguiente, sí ha de estimarse el motivo que atañe a esta pretensión.



QUINTO. Costas. La parcial estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC -.

La parcial estimación de la demanda lleva aparejada igualmente la no imposición de costas de primer grado - artículo 394 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por DON Bernardo contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Arrecife en el juicio ordinario 740/2015, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y acordamos, con parcial estimación de la demanda, que LICANEX SL debe abonar a DON Bernardo la suma de DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (2.668,31), más los intereses legales derivados de esa suma desde la presentación de la ampliación de la demanda, desestimando rel resto de pretensiones formuladas contra la demandada.

No se imponen costas en ninguna de las dos instancias.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.