Sentencia CIVIL Nº 597/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 478/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00597/2019
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M 597 /2.019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila a dieciséis del mes de diciembre del año dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 537/2.017 registrados con el número 478/2.019,
seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN
NÚMERO 478/2.019, entre partes, de una como apelante D. Penélope representado por la Procuradora
Dª. MARÍA INMACULADA PORRAS POMBO y dirigido por el Letrado D. JUAN JOSÉ RAMÍREZ-MONTESINOS
VIZCAYNO y de otra como apelado D. Benito representado por la Procuradora Dª. BEATRIZ LUISA GONZÁLEZ
FERNÁNDEZ defendida por el Letrado D. CARLOS MARTÍN GONZÁLEZ.
Actúa como Ponente, el Ilma. Sra. DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE ÁVILA se dictó sentencia de fecha quince del mes de marzo del año dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva dice: ' FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora doña Inmaculada Porras Pombo, actuando en representación de Penélope : Declaro no haber lugar a la privación de la patria potestad compartida de Benito , respecto de su hijo menor de edad Narciso . Declaro no haber lugar a la supresión del régimen de visitas del menor de edad Narciso a favor de su padre Benito , fijado en la Sentencia de 10 de diciembre de 2009 resolutoria del Juicio de familia nº 788/2009.Acuerdo la actualización de la pensión de alimentos del menor de edad Narciso que ha de abonar su el padre Benito , que pasará a ser de 155 euros mensuales a partir de abril de 2019 inclusive, sin perjuicio de las sucesivas actualizaciones que hayan de practicarse todos los meses de enero, en función de la evolución porcentual anual del Índice de Precios al Consumo. No se impone el pago de costas procesales a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución interpuso la parte actora o demandante D. Penélope el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicada prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

1.1.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se estima parcialmente la acción sobre modificación de medidas paternofiliales relativas al menor Narciso .

1.2.- Se alega por la parte apelante error en la valoración de la prueba, en particular de las manifestaciones vertidas por el menor que ha rechazado estar con su padre, determinaría la procedencia de acordar la privación de la patria potestad del padre demandado y consecuentemente del régimen de visitas respecto del menor Narciso . Demandado que ha desatendido, incumplido sus obligaciones paternofiliales.

1.3.- Por la parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación íntegra con expresa confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Requisitos de la modificación de medidas acordadas judicialmente. Delimitación de su objeto en este proceso.

2.1.- A través del presente proceso, la parte actora ejercita una acción de modificación de medidas paternofiliales respecto del menor Narciso habido se su relación con el Sr. Benito . La base fáctica de su pretensión se sustenta en el incumplimiento de los deberes paternofiliales del padre respecto del hijo menor, tanto del régimen de visitas, como del pago de la pensión de alimentos, con dejación de sus funciones con descuidos personales e higiénicos del menor, insultos y maltratos, dejándolo solo en el parque, y rodeado el padre de malas compañías; Respecto de las medidas acordadas en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009 dictada en autos de juicio verbal nº 788/2009, interesándose la privación del ejercicio de la patria potestad del padre así como del régimen de visitas respecto del menor que había sido acordado y que el importe de la pensión alimenticia se fije en la suma de 170 euros mensuales y manteniéndose el pago de los gastos de carácter extraordinarios.

2.2.- Pretensión a la que se había opuesto la parte demandada, al mantener que ha sido precisamente la parte actora quien ha impedido básicamente el cumplimiento del régimen de visitas, al modificar unilateralmente el domicilio desde la localidad de Ávila a Castellón de la Plana, negando cualquier tipo de insultos, maltratos hacia el menor o de desatención. Cumpliendo igualmente con su obligación de pago de la pensión alimenticia.

2.3.- En orden a la recta decisión de las cuestiones sometidas, cumple tomar en consideración que los artículos 90.2 y 91 'in fine 'del Código Civil, establecen la posibilidad de modificar las medidas definitivamente fijadas en las causas matrimoniales-y por ende también no matrimoniales- cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopción de aquellas medidas. La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

2.4.- Sentado lo anterior y partiendo de la acción ejercitada, el objeto del presente recurso se centraría en determinar si concurren los presupuestos para la privación de la patria potestad del padre y consecuentemente del régimen de visitas respecto del menor.



TERCERO. - Examen de la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos para privación del ejercicio de la patria potestad del padre y consecuente régimen de vistas del menor.

3.1.- El art. 170 CC determina que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

En este sentido, la jurisprudencia ha declarado que, siendo la patria potestad una función inexcusable, su privación ha de ser objeto de interpretación restrictiva de modo que, para adoptar una medida tan grave, es preciso que concurran circunstancias excepcionales que así lo aconsejen, sin que puedan fijarse criterios generales, sino que debe valorarse cada caso concreto teniendo en cuenta el interés de los hijos conforme al principio favor filii.

En línea con lo expuesto, la STS de 24 de abril de 2000 ha declarado que esta medida no pretende sancionar la conducta del progenitor que ha incumplido sus deberes, sino defender los intereses del menor, de modo que tal medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses.

Es decir que, la privación de la patria potestad se configura como un remedio a la situación de desamparo en que pueden, por tal motivo, encontrarse los menores no emancipados, pero exige, como resulta de la Senten cia nº 171/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 23 de Marzo de 2018 la debida motivación (en el caso, la falta de comunicación entre padre e hijo obedeciendo a un grave incumplimiento de sus obligaciones por parte del padre, con desatención personal hacia el hijo.) Requisitos Como advierte la sentencia de la AP Madrid de 15 de septiembre de 2009 la jurisprudencia exige, para la privación de la patria potestad, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º Debe tratarse de incumplimientos graves y reiterados para el beneficiario y destinatario de la patria potestad (el hijo), ya sean de índole personal o patrimonial, y que aparezca plenamente acreditado el incumplimiento de dichos deberes por el progenitor al que se pretende privar de la patria potestad y sean consecuencia de una actuación o conducta imputable exclusivamente al mismo (es decir, que se haya producido un incumplimiento voluntario de los deberes inherentes a la misma).

Por tanto, se precisa una prueba clara, cumplida y concluyente del motivo que se invoque como causa para que pueda declararse la privación de la patria potestad.

Véase, en este sentido, la STS de 27 de noviembre de 2003 y la STS de 6 de junio de 2014.

Y la Sentencia nº 14/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 13 de Enero de 2017 hace referencia a la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en Sentencias anteriores, concluyendo: el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

2º Tales incumplimientos pueden consistir en la falta de ejercicio temporal de la patria potestad o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que la institución comporta, y se base en circunstancias extremas (como poner en peligro la educación, formación o desarrollo integral, en todos los aspectos, del menor).

3º No se debe contemplar la bondad de la medida desde la posición de uno de los progenitores (cuyo sacrificio durante años, ante la ausencia o dejación de sus deberes por parte del otro, no encuentra reciprocidad en el comportamiento del incumplidor) sino desde la del menor ( STS 12 de julio de 2004).

4º La privación no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor, tal y como declara la citada STS de 12 de julio de 2004.

5º La variabilidad de las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para juzgar los actos de los padres exige conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación, la cual tiene difícil acceso a la casación; pero, pese a ello, se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre el interés del menor, informante tanto de la privación de dicha patria potestad como de su mantenimiento ( STS de 5 de marzo de 1998).

6º Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar, cuales son: De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el art. 39.2 de la Constitución Española (CE) en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. De igual modo, el art. 154 CC exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y el art. 170 CC condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos.

De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el art.

170.2 CC al regular la recuperación de aquella.

La Sentencia nº 344/2017 de AP Álava, Sección 1ª, 17 de Julio de 2017 recuerda que establece el Código Civil en el Código Civil dice que el padre o la madre podrán ser privados de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. La jurisprudencia del TS ha interpretado que, en cuanto contiene una norma sancionadora, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, exigiendo que, para su aplicación en el caso concreto, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la potestad haya incumplido los deberes inherentes a la misma.

3.2.- Por lo que sobre tales premisas jurídicas procede examinar las aportaciones probatorias a efectos de valorar la razonabilidad de las pretensiones instadas por la madre, que interesa la modificación de la privación del ejercicio de la patria potestad y consecuente régimen de vistas del menor respecto de su padre, se sustenta, en síntesis, en la voluntad del menor, en la medida que éste rechaza estar con su padre, así como la existencia de conductas graves del padre hacia el menor.

Debe anticiparse que el recurso será desestimado e íntegramente confirmada la sentencia apelada Del resultado de las pruebas practicadas, resultan los siguientes extremos de interés a efectos de resolución del presente procedimiento: 1.- Don Benito y D. Penélope mantuvieron una relación de pareja de la que nació D. Narciso el NUM000 de 2006, al tiempo de interposición de la demanda-2017- contaba con 11 años. 2.- Con fecha 10 de diciembre de 2009 se adoptaron en el procedimiento seguido bajo los autos nº 788/2009 determinadas medidas paternofiliales respecto del menor, en particular. A.- el menor quedará bajo la compañía y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. B.- Se reconoce a favor del padre un régimen de visitas respecto del menor que en defecto de acuerdo, en fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 18,00 horas del domingo, verificándose la entrega y recogida del menor en el domicilio de la madre, a través de una tercera persona, La mitad de vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo estos periodos los años pares la madre, y los impares el padre, la madre o el padre tendrán derecho de vista el día de cumpleaños del menor durante dos horas, desde las 18 horas hasta las 20 horas, dependiendo de con quien se encuentre el menor de edad, El día del cumpleaños de la madre o el padre, éstos tendrán derecho de vista durante el día siempre que no interfieran en la actividad escolar, así como el derecho de vistas en caso de enfermedad del hijo en el domicilio de éste.

C.- En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo se fijo la suma de ciento cuarenta euros mensuales actualizables. Igualmente D. Benito sufragará la mitad de los gastos extraordinarios de escolaridad y por enfermedad del menor que no estén cubiertos por el sistema público de salud, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación. 3.- La madre junto con el menor se trasladaron a vivir a la Localidad de Castellón de la Plana al menos desde el año 2013-como se desprende de los documentos aportados por la parte demandada, en particular las certificaciones de correos y del escrito de fecha 19 de junio de 2013 sobre las condiciones relativas al derecho de visitas por parte del progenitor. 4.- Se ha puesto de manifiesto a través de la prueba de exploración judicial del menor, la voluntad de éste de residir con su madre y no estar junto a su padre. 5.- Sobre las conductas alegadas de grave por la parte actora respecto del comportamiento del padre hacia el menor, éstas no han quedado acreditadas mediante prueba alguna objetiva.

Conforme a lo expuesto cabe preguntarse, en atención a las alegaciones vertidas por la parte recurrente si es viable, por la sola voluntad del menor de su rechazo a convivir con el padre, la privación del ejercicio de la patria potestad y consiguiente régimen de visitas.

Sin perder de vista los presupuestos y requisitos jurisprudenciales explicitados anteriormente, su interpretación debe ser flexibilizada desde la consideración del criterio 'interés superior de los hijos'. Inciden en que ha de tenerse en cuenta de modo muy especial que, cuando la modificación afecta a medidas relativas al régimen de guarda y custodia de los hijos o a su régimen de comunicaciones y estancias, la consecución del supremo interés o beneficio del menor obliga a flexibilizar la interpretación de los requisitos o presupuestos necesarios para considerar existente una esencial alteración de circunstancias justificativa de la modificación instada. Lo importante en estos casos sería, como señala la SAP de La Coruña de 30 de septiembre de 2009 , que se logre acreditar que la modificación que se propone redundará en beneficio del menor, no si la petición resulta claramente subjetiva del progenitor que lo pide, debiendo valorarse si es incompatible con el interés y el bienestar del hijo menor.

Si bien es cierto, que incluso la Jurisprudencia ha resuelto en algunos supuestos que esa voluntad se puede valorar como una circunstancia relevante para fundamentar cualquier decisión sobre la guarda y custodia.

Ahora bien, deberá ser autónoma, firme, decidida, no caprichosa ni influenciada por los progenitores o por terceros. Esa voluntad es determinante y en muchos casos, se alza como elemento decisorio, pero habrá que ver si es coincidente con el interés superior del menor ( Sentencia Audiencia Provincial de Baleares de 5 de abril de 2016-'...dicho interés puede no coincidir con su deseo así expresado...en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto presenta un factor esencial para la propia estabilidad del menor emocional y afectiva y para el desarrollo integral de su personalidad...'-).

En el caso que nos ocupa, y en atención al resultado probatorio, cabe concluir que esa sola voluntad del menor, no es suficiente para acordar la modificación pretendida, cuando el padre ésta plenamente capacitado para el ejercicio del dicho derecho, y ello no obstante, los posibles conflictos que pudieran existir entre padres/hijos, pues éstos tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2015 a esas edades entre padres e hijos son en cierta manera lógicos pero ello no puede servir sin más de argumento para modificar la medida de guarda y custodia adoptada en su momento. El Tribunal Supremo, señala que la voluntad o el deseo de los menores para vivir con uno u otro progenitor, no es motivo suficiente para que se dé la custodia, si no hay otras razones objetivas que así lo aconsejen, señala el Tribunal Supremo que, aunque los menores tienen derecho a ser escuchados, lo que no puede darse es que todos los deseos del hijo se satisfagan necesariamente mediante el cambio de custodia, a modo de ida y vuelta en razón a su estado de ánimo o de situaciones puntuales de divergencia que modifican a conveniencia del menor, la guarda y custodia.

Nos encontramos ante un complejo de derecho-deber o derecho-función, cuyo adecuado cumplimiento tiene por finalidad no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos. Su finalidad no es otra que fomentar las relaciones humanas paternas o maternofiliales y mantener latente la corriente afectiva padres- hijos, pese a la separación o el divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación de los padres.



CUARTO. - En materia de costas procesales de la presenta alzada al desestimarse el recurso formulado, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán de cuenta de la parte recurrente las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Penélope frente a la sentencia de fecha 15 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ávila en autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 537/17 debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil de conformidad con el artículo 466 del citado Texto legal.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.