Sentencia CIVIL Nº 597/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1065/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2014/0002371
Recurso de Apelación 1065/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
597/2014
APELANTE: D. Luis Alberto
PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA BERMEJO GARCÍA
APELADA: Dña. Elvira
PROCURADOR: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ SENIN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 25 de junio de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los
autos sobre guarda y custodia bajo el cardinal 597/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Luis Alberto , representado por la Procuradora doña María Luisa Bermejo
García.
De otra, como apelada, doña Elvira , representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Senin.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 1 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el actor D. Luis Alberto , y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Elvira , acuerdo las siguientes medidas sobre guarda, custodia, y alimentos: 1ª.- Se acuerda la atribuir en exclusiva el ejercicio de la patria potestad a la progenitora así como también lógicamente la guarda y custodia.

2ª.- El domicilio del menor será el materno, actualmente sito en DIRECCION000 , sin perjuicio de los cambios de domicilio que realice la madre dentro del territorio nacional que deberá comunicarlos al progenitor, sin más obligación al respecto mientras estas medidas estén vigentes.

3ª.- No se establece régimen de visitas a favor del progenitor.

4ª. El progenitor deberá abonar una pensión de alimentos de 250 euros mensuales actualizables anualmente, la actualización se efectuará a partir del uno de enero de cada año conforme a la variación que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. La pensión se abonará por meses anticipados, en doce mensualidades, y dentro de los cinco días primeros de cada mes.

5ª.- Los gastos extraordinarios del hijo menor deberán ser abonados en su integridad por la progenitora.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

CONSULTAR OTLíbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones incluyéndose el original en el Libro de Sentencias como dispone el artículo 213 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que no es firme y que contra ella cabe interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación conforme a lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Luis Alberto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Elvira y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de la parte demandante-apelante, don Luis Alberto , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 1 de marzo de 2018, que estimando parcialmente la demanda, acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Bernabe , y entre otras, anteriormente descritas, se fija una pensión alimenticia de 250€, en doce mensualidades y actualizable anualmente, y la mitad de los gastos extraordinarios. Se alegan como motivo primero y único del recurso, error en la valoración de la prueba, en relación a la prestación de alimentos. En el suplico del recurso se solicita: que con estimación del recurso se dicte sentencia que fije una pensión de alimentos de 50 € mensuales para su hijo a cargo del padre.

Del recurso se da traslado a la contraparte, oponiéndose al mismo, tras hacer las alegaciones que considera pertinentes, interesa la desestimación del recurso, y que se condene en costas a la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de las medidas acordadas en la sentencia de 28 de marzo de 2018, por considerarla ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

Se insiste en el recurso, en que la sentencia dictada no realiza un análisis pormenorizado de la situación económica de los padres, y la medida adoptada no respeta el criterio de proporcionalidad, y que es injusto que se fije una cantidad sin acreditar la base jurídica de su imposición.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Para determinar la contribución a los alimentos de los hijos menores del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo receptor ( art 93 CC), teniendo en cuenta también la obligación de prestar alimentos del otro progenitor, en este supuesto el custodio, según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC.

Examinadas las actuaciones, se acredita que las partes tienen un hijo común, menor de edad, Bernabe , para el que se han de establecer los alimentos, nacido el NUM000 -2009, de 9 años en la actualidad, siempre ha convivido con su madre, acude a un centro público, no se acreditan los gastos ni que tenga necesidades especiales; tiene relación con los abuelos paternos, y muy esporádicamente con el padre; la madre en su contestación y reconvención interesaba una pensión alimenticia de 250 € mensuales, es perceptora de una pensión de incapacidad permanente absoluta por un importe liquido mensual de 756,83 €, en el año 2016; el padre consta que percibe una prestación contributiva del INSS, desde 4-4- 2011, con unas retribuciones de 5.005,84 € en el mismo año 2017, sin gastos deducibles; el padre no comparece a la vista, previamente presentó un escrito manifestando estar de acuerdo con la custodia del menor a la madre y sí el mejoraba de sus adicciones que posteriormente se fijara una régimen de visitas con su hijo y una pensión de alimentos.

Teniendo en cuenta las circunstancias acreditadas, aunque es cierto que la sentencia no hace referencia a la documental obrante, esta omisión ha quedado subsanada con la relación de ingresos acreditados del padre y de la madre. Valorada la prueba y visionado la vista, teniendo en consideración las peticiones de las partes y del Ministerio Fiscal, esta Sala considera que la cantidad fijada en la sentencia debe de reducirse al mínimo vital, que en absoluto coincide con lo solicitado por el padre en su recurso de 50 € mensuales; sino que se debe de fijar en 150 € mensuales, cantidad que se estima más proporcionada a los ingresos mensuales del padre de 417 € por su prestación, y a su escasa capacidad de obtenerlos, cantidad que deberá de abonarse desde la presente resolución, esta cantidad constituye un mínimo vital, reduciendo por ello la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia, que por su cuantía, se aprecia elevada a los ingresos del padre, pero sin que exista base legal para fijar la cantidad que el padre ofrece.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.



TERCERO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación del padre no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Luis Alberto , contra la Sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 , seguido en el procedimiento de relaciones paterno filiales nº 597/2014, para acordar las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijo menor de edad, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos acordar y acordamos la siguiente medida: 1º El progenitor don Luis Alberto , deberá de abonar una pensión de alimentos de 150 € mensuales, desde la presente resolución, se abonara en doce mensualidades en los cinco primero días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta que designe la madre, que se actualizar a partir del 1 de enero de cada año, conforme a la variación que experimente el IPC que publique el INE; y la mitad de los gastos extraordinarios, cuando exista acuerdo de las partes.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1065-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe