Sentencia CIVIL Nº 597/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 691/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/019912
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0019912
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 691/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 798/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Cecilia y Virgilio
Procurador/a/ Prokuradorea:JUNE ASTOBIETA VALLE y JUNE ASTOBIETA VALLE
Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN y JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a/ Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA
S E N T E N C I A N.º 597/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
798/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, a instancia de Dª Cecilia y D. Virgilio , partes
apelantes - demandantes, representadas por la procuradora D.ª JUNE ASTOBIETA VALLE y defendidas
por el letrado D. JUAN LUIS PÉREZ GÓMEZ-MORÁN, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , parte
apelada - demandada, que se opone al recurso, representada por el procurador D. GERMAN ORS SIMÓN y
defendida por el letrado D. CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7.3.2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 7 de marzo de 2018 s del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. ASTOBIETA VALLE, en nombre de Dª Cecilia y D. Virgilio , 1.- declaro nula por abusiva debido a la falta de transparencia en la negociación de la estipulación pactada relativa a la cláusula suelo al tipo de interés del 1,25% establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 30.04.2010, ante el Notario de Bilbao D. Fernando Varela Uría (nº 605 de su protocolo), con la consecuencia de que se tendrá por no puesta.

2.- Condeno a la entidad financiera demandada a 2.1 recalcular las cuotas del préstamo hipotecario excluyendo la aplicación de la cláusula suelo.

2.2 restituir los intereses indebidamente cobrados con efectos retroactivos desde el inicio de la aplicación de la mencionada cláusula.

2.3 abonar el interés legal de demora sobre las cantidades que se deban entregar.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de las demandantes , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 691/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- Los demandantes Dña. Cecilia y D. Virgilio solicitaron lanulidadde la 'cláusulasuelo' incorporada en la estipulación 3.2 de la escritura pública por la que se formalizó el préstamo hipotecario de 30 de abril de 2014 con el demandado Banco Popular Español, S.A., con la restitución de las cantidades indebidamente cobradas desde la aplicación de la mencionada cláusula suelo, con intereses y costas procesales.

2.- La sentencia estimó íntegramente la demanda, declarando lanulidadde lacláusulay condenó al Banco a recalcular las cuotas de préstamo hipotecario excluyendo la cláusula suelo, con la restitución de los intereses indebidamente cobrados con efectos retroactivos desde la aplicación de la mencionada cláusula, más intereses de demora, pero no condenó al pago de las costas procesales, ya que entendió que había dudas en cuanto al conocimiento real que los demandante tenían del préstamo que negociaron y posteriormente suscribieron.

3.- Los actores Dña. Cecilia y D. Virgilio recurren la sentencia de instancia al entender que las costas procesales han de imponerse al demandado, por lo que la única cuestión controvertida es si han de imponerse o no las costas procesales de primera instancia al Banco demandado.



SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Supremo sobre las costas procesales de primera instancia.

1.- La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 419/2017, de 4 de julio , considera inaplicable la regla prevista en elart. 394 LECrelativa a la dudas de derecho. El citado precepto establece lo siguiente: 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba seriasdudas de hecho o de derecho'. Pues bien, el Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente: 'Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a unasentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por unacláusulaabusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 )(...)'.

'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a lascláusulasabusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es quelas costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en elart. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido lacláusulasueloabusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir lascláusulassueloen los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de lanulidadde lacláusulasuelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a lanulidadde lacláusulasuelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de lacláusulasuelo; y en fin, al personarse anteesta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado'.

2.- Sin embargo, la sentencia recurrida acude a la excepción al principio general de vencimiento, sin imponer las costas procesales al demandado vencido, pese a la estimación integra de la demanda, por concurrir al parecer de la Magistrada a quo dudas de hecho en el juicio de la transparencia de la cláusula.

Y, examinando la actividad probatoria practicada en estos autos, como se recoge en la propia fundamentación jurídica cuarta de la sentencia recurrida, debemos revocar lo resuelto puesto que no concurre duda de hechoalguna acerca del conocimientoque pudieran tener los prestamistas del préstamo que suscribieron. En la propia argumentación de la sentencia apelada se recoge que no hay rastro documental de que se informara de la existencia de dicha limitación a la variabilidad del tipo de interés con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, esto es, en fase precontractual, y no se ha practicado prueba testifical alguna a instancias de la entidad bancaria, cuya carga probatorio incumbía acredita la superación del control de comprensibilidad real, sin que la intervención del fedatario público permita acredita la negociación previa, ni mucho menos, la comprensión real del alcance de dicha cláusula suelo.

Únicamente se ha practicado la prueba de interrogatorio de los demandante y la documental consistente en la menciona escritura pública de préstamo hipotecario, en que se recoge la manifestación notarial de la lectura de la escritura , sin que pueda aplicarse a este supuesto enjuiciado la excepción al principio general de vencimiento, máxime cuando es conocida la doctrina jurisprudencial iniciada por la STS de 4 de septiembre de 2014 sobre que la lectura de la escritura pública no suple por sí sola el cumplimiento del deber de transparencia material o comprensibilidad real de la cláusula suelo.



TERCERO.- De las costas procesales de la segunda instancia: La estimación del recurso nos lleva a no imponer expresamente las costas del mismo, conforme lo dispuesto en elart. 398.1 LEC.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso apelación interpuesto por DOÑA Cecilia Y DON Virgilio , representados por la Procuradora Dña. June Astobieta Valle, contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao , en los autos de juicio ordinario nº 798/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único sentido de imponer al demandado el pago de las costas de primera instancia, sin hacer expresa imposición al recurrente de las costas del recurso de apelación.

Devuélvase a Cecilia y Virgilio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0691 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 16 de abril de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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